CONCURSO ESPECIAL. Acreedora con privilegio hipotecario. Innecesariedad de promover con anterioridad la verificación de su crédito. Dies ad quem: Posibilidad de promover el concurso en cualquier tiempo del proceso de ejecución. Efectivización de la garantía de cobro preferente. BIENES GANANCIALES. Falta de asentimiento del cónyuge de la fallida. Irrelevancia. Improcedencia de la oposición de la sindicatura. COSTAS. Imposición por su orden
1– Si bien es cierto que los acreedores privilegiados no están excluidos de la carga de verificar sus créditos –habida cuenta que el concurso especial no reemplaza al pedido verificatorio–, no es necesario que la verificación sea presentada con anterioridad a la formación del concurso especial como recaudo previo, ni siquiera se exige de manera simultánea con la promoción del concurso especial. La promoción posterior del incidente verificatorio no impide la formación del concurso especial ni su continuación hasta la subasta, momento en el cual será menester ponderar recién que la incidencia de verificación se encuentre, al menos, con trámite vigente para poder liquidar el crédito y exigir que se preste la debida contracautela para proceder al pago preferente.
2– Con relación al dies ad quem para solicitar la formación del concurso especial, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostienen, con sujeción al art. 126, LCQ, y a una interpretación integral del sistema de privilegios concursales, que la facultad concedida a los acreedores con garantía real para promover el concurso especial puede ser ejercida “en cualquier tiempo” del proceso de ejecución colectiva, incluso después de que se hubiese resuelto la forma de enajenación de los bienes desapoderados (art. 204, LCQ). Este mecanismo procesal excepcional tiende a hacer efectiva la garantía de “cobro preferente” que tienen los acreedores prendarios o hipotecarios (ius preferendi) en el marco de la ejecución colectiva falencial, con total prescindencia del proceso en que se lleva adelante la realización de los bienes asiento de la garantía, pues la razón dirimente que justifica la admisión de esta especial vía de ejecución dentro del proceso falencial no es la ejecución del bien, sino la preferencia temporal de cobro sobre el producido del bien que la garantía le acuerda al acreedor hipotecario, por lo que aun dispuesta la enajenación del bien en garantía dentro del proceso de ejecución falimentaria, puede el acreedor hipotecario ejercer válidamente la facultad que le acuerdan los arts. 126 y 209, LCQ, aunque sea en ese caso al solo efecto del cobro preferente de su crédito.
3– La opinión contraria postulada por la recurrente –esto es, la facultad de cobro anticipado que importa el concurso especial puede ejercerse sin cortapisas antes de que el juez resuelva la forma en que se realizarán los bienes desapoderados, y que después de ese pronunciamiento, aquella facultad caduca obligando al acreedor con garantía real a esperar las resultas de la liquidación general para hacer valer su derecho de cobro anticipado– no puede recibirse, no sólo porque carece de sustento normativo que la respalde sino, principalmente, porque produce una seria afectación del derecho de cobro preferente que posee el acreedor privilegiado de acuerdo con la ley de fondo.
4– Respecto a la omisión del asentimiento conyugal del esposo de la fallida, debe destacarse que el art. 1277, CC, requiere el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. También exige el consentimiento de ambos esposos para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Vale decir, que el acto jurídico otorgado por uno de los cónyuges sobre bienes gananciales o propios debe necesariamente contar con la conformidad del otro.
5– Ese asentimiento del cónyuge no titular de los bienes que se disponen no forma parte del acto jurídico de disposición, sino que es un acto jurídico distinto que lo complementa y que le confiere eficacia respecto de terceros, de manera tal que la falta del asentimiento conyugal no torna nulo el acto sino que sólo le resta eficacia respecto de terceros a los que el acto les resulta inoponible.
6– La cuestión de la falta del asentimiento conyugal del esposo de la fallida no puede ser abordada en el acotado marco cognitivo que ofrece el concurso especial que se encuentra ceñido al análisis formal del título que sustenta la ejecución anticipada. Además, la Sindicatura carece de legitimación sustancial para cuestionar la falta del asentimiento conyugal, desde que la omisión no reviste interés alguno para los acreedores concursales, interesando, por designio de la ley, sólo al cónyuge o a sus derechohabientes.
7– Las costas deben distribuirse por su orden, porque si bien todos los reproches de la recurrente fueron finalmente desechados por la iudex, éstos se sustentaron en la opinión de calificados autores especializados que fundan su posición en el mismo sentido que la Sindicatura apelante respecto de cuestiones que todavía son discutidas en doctrina y jurisprudencia y que, pese al establecimiento de alguna línea interpretativa mayoritaria, todavía distan de ser pacíficas; por lo que la oposición sindical a la ejecución no puede ser calificada de infundada ni mucho menos de arbitraria, lo que justifica la exención de la falencia del pago íntegro de las costas, que deben ser distribuidas por su orden.
C2a. CC Cba. 6/10/11. Sentencia Nº 186. Trib. de origen: Juzg. 52a. CC Cba. (Concursos y Sociedades N° 8). “Pereyra, Patricia Andrea – Pequeño concurso preventivo – Concurso especial de Koessl Ursula Regina (Expte. Nº 1738728/36)”
2a. Instancia. Córdoba, 6 de octubre de 2011
¿Es conforme a derecho la Sentencia apelada?
La doctora Marta Nélida Montoto de Spila dijo:
1. Contra la sentencia Nº 226 de fecha 20/4/10 [dictada por el Juzgado de Primera Instancia y 52a. Nominación Civil y Comercial de esta ciudad (Concursos y Sociedades N° 8), que resolvió: “I) Hacer lugar al concurso especial solicitado por la Sra. Ursula Regina Koessl por la suma de Pesos nueve mil ochocientos cuarenta y tres ($ 9.843,00), respecto del inmueble Matrícula N° 310.631 (11) de titularidad de la fallida, que se describe como: … En consecuencia, mandar llevar adelante la ejecución de aquél (100%) hasta el completo pago del eventual crédito con privilegio especial que se reconozca a la ejecutante y con las previsiones señaladas en el Considerando Cuarto y los alcances de los arts. 129, segundo párrafo, y 242, inc. 2, LCQ, debiendo la ejecutante, en el plazo de cinco días de quedar firme este resolutorio, confeccionar planilla de liquidación de su acreencia. II) Requerir a la ejecutante, en forma previa a la liquidación del crédito y a su cobro, ofrecer fianza suficiente en los términos del segundo párrafo de los arts. 126 y 209, LCQ y, en su caso, a los efectos de cautelar eventuales acreedores preferentes. III) Fijar fecha de audiencia a los fines del sorteo de martillero para el día 10 de mayo de 2010, a las 11.00, con noticia al Colegio Profesional de Martillero y Corredores Públicos de la Provincia de Córdoba. IV) Imponer las costas del presente trámite a la falencia;…”], apela la sindicatura a fs. 73, recurso que es concedido por la a quo a fs. 74. Radicados los autos en esta sede, la funcionaria sindical expresa sus agravios a fs. 91/98, que son contestados por la incidentista a fs. 103/106. A fs. 108/117 emite su dictamen el Sr. fiscal de Cámaras. Dictado el decreto de autos, el proveído queda firme y la causa en condiciones de ser resuelta. 2. En el resolutorio apelado, el juez de la quiebra admite el concurso especial promovido por la acreedora con privilegio especial respecto del inmueble inscripto en la Matrícula Nº 310.631 (11) de titularidad de la fallida y, en consecuencia, manda llevar adelante la ejecución anticipada hasta el completo pago del crédito preferente y con los alcances de los arts. 129 y 242 inc. 2, LCQ, e impone las costas de la incidencia a la quiebra. 3. La sindicatura apela la resolución. Todos los agravios esgrimidos por la funcionaria se encuentran direccionados a confutar los motivos sentenciales por los cuales se desestimaron las distintas objeciones que formuló respecto de la escritura hipotecaria y que determinaron que las costas del incidente se impusieran a cargo de la quiebra. La presentación impugnativa es susceptible del siguiente compendio: 1. Cuestiona en primer término la recurrente las confusas e inexactas consideraciones formuladas por la jueza respecto de la oposición que formuló en orden a la inexistencia del original o copia autenticada de la escritura hipotecaria, que lleva a la iudex a calificar como “injustificada” esa oposición sindical y a imponerle –por consiguiente– las costas a la quiebra. Sostiene que al momento de formular la mentada oposición, el impedimento formal denunciado era verídico y existía como tal, toda vez que el certificado tenido en cuenta por la jueza –que asevera que el original de la escritura hipotecaria se encuentra reservado en secretaría– fue inserto con posterioridad a la objeción, al punto que motivó una segunda vista a la Sindicatura. Afirma que la omisión incurrida por el tribunal le impidió expedirse oportunamente sobre la regularidad formal del título base de la ejecución y que la primigenia oposición formulada a instancias del yerro del tribunal no puede en modo alguna justificar la imposición de costas a la quiebra como si el equívoco fuera propio de la Sindicatura; 2. En segundo lugar: se agravia la recurrente sosteniendo que al rechazarse su oposición direccionada a cuestionar la falta de verificación del crédito con carácter previo a la promoción del presente concurso especial, la resolución no consultó adecuadamente las constancias de la causa que tornaban prudente y razonable exigir ese recaudo con carácter previo. Al respecto refiere que durante algo más de diez años que se sucedieron entre la presentación concursal (26/8/98) y la declaración en quiebra (7/11/08), el pretenso acreedor hipotecario no demostró interés alguno en incorporarse al pasivo, pese a que la escritura hipotecaria data de fecha 27/11/96 y que la mora del deudor se produjo –según la confesión de la propia deudora– el día 27/7/98, y recién decide hacerlo catorce años después, cuando ya se había ordenado la liquidación general que incluso había tenido principio de ejecución ya que sólo restaba fijar fecha de remate. La recurrente afirma que resulta sugestivo que un acreedor munido de garantía hipotecaria deje pasar tanto tiempo sin pretender ejecutar su garantía en el concurso de su deudor y que inexplicablemente decida hacerlo después de tomar conocimiento de la inminente liquidación general. Refiere que si bien en la quiebra el acreedor inició un incidente de verificación tardía con fecha 27/10/09, éste fue declarado caduco por imperio del art. 277, LCQ. Agrega que la incidentista todavía adeuda el pago de las costas del incidente caduco, lo que invalida y en el que todavía se encuentra pendiente de pago las costas causídicas; 3. Se queja también porque la sentencia niega que el grado de avance de la liquidación general pueda constituir un impedimento para incoar el concurso especial ni significar la pérdida del interés del acreedor en promover esta forma de liquidación anticipada. A su entender, la facultad de promover el concurso especial que la ley le acuerda al acreedor munido de garantía prendaria o hipotecaria precluye definitivamente cuando el juez de la quiebra dispone la realización del bien en el marco de la liquidación general; 4. Se queja la recurrente porque la sentencia desestima in limine la observación que formuló respecto de la escritura hipotecaria y que está referido a la omisión del asentimiento conyugal del esposo de la fallida que exige el art. 1277, CC; 5. Se queja por último la funcionaria por la condena en costas a la quiebra con base en la injustificada oposición formal y sustancial planteada por la funcionaria sindical al progreso de la ejecución anticipada. Refiere que las objeciones planteadas son producto del correcto ejercicio de las funciones sindicales y que si la oposición no fue admitida por la jueza, no la transforma en injustificada ni convierte a la funcionaria en derrotada. Agrega que la oposición sindical no fue injustificada en tanto se sustentó en prestigiosa doctrina autoral y en las constancias de la causa. Pide, en definitiva, se haga lugar al recurso de apelación con costas a cargo del promotor del concurso especial. 4. El primer agravio, referido al rechazo de la objeción relativa a la imposibilidad de contar con el original de la escritura para opinar sobre la regularidad formal del título que sustenta el concurso especial, carece de entidad para conmover el fallo atacado, pues como bien apunta el Sr. fiscal de Cámaras en su dictamen –en opinión que este Tribunal comparte–, la Sindicatura contó con posibilidades reales de conocer el lugar donde se encontraba el referido instrumento al momento de contestar la vista de fs. 19/21, circunstancia que aconsejaba solicitar la suspensión de la vista hasta poder contar con el instrumento de manera efectiva, en vez de contestarla, con mero apego a las formas procedimentales, pero conociendo de antemano que tal acto procesal no era suficiente para cumplir acabadamente la función examinadora que la ley concursal le exige en estos casos. En efecto, las constancias obrantes en autos eran suficientes para conocer en ese momento dónde se encontraba el original de la escritura, toda vez que de la misma demanda surgía con meridiana claridad que el original se hallaba reservado en la Secretaría del Juzgado Civil donde se sustanció el hipotecario común y cuya remisión había sido requerida como prueba documental. De ello se colige que el impedimento invocado por la Sindicatura, en realidad, no tenía la entidad que la funcionaria le atribuía, pues era perfectamente superable con un mínimo de diligencia y sentido común, mediante el pedido de suspensión temporaria de la vista. 5. El segundo agravio referido a la falta de verificación previa a la promoción del concurso especial tampoco logra conmover el temperamento sentencial opugnado porque si bien es cierto que los acreedores privilegiados no están excluidos de la carga de verificar sus créditos –habida cuenta que el concurso especial no reemplaza al pedido verificatorio–, no es necesario que la verificación sea presentada con anterioridad a la formación del concurso especial como recaudo previo, ni siquiera se exige de manera simultánea con la promoción del concurso especial, por lo que como bien señala la iudex, la promoción posterior del incidente verificatorio no impide la formación del concurso especial ni su continuación hasta la subasta, momento en el cual será menester ponderar recién que la incidencia de verificación se encuentre, al menos, con trámite vigente para poder liquidar el crédito y exigir que se preste la debida contracautela para proceder al pago preferente. 6. El tercer agravio relacionado con el dies ad quem para solicitar la formación del concurso especial no puede seguir mejor suerte, a pesar de alguna opinión minoritaria, que en consonancia con la sindicatura, sostiene que la facultad de cobro anticipado que importa el concurso especial puede ejercerse sin cortapisas antes de que el juez resuelva la forma en que se realizarán los bienes desapoderados, y que después de este pronunciamiento, aquella facultad caduca obligando al acreedor con garantía real a esperar las resultas de la liquidación general para hacer valer su derecho de cobro anticipado. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostienen, con sujeción a la literalidad del art. 126, LCQ, y a una interpretación integral del sistema de privilegios concursales, que la facultad concedida a los acreedores con garantía real para promover el concurso especial puede ser ejercida “en cualquier tiempo” del proceso de ejecución colectiva, incluso después de que se hubiese resuelto la forma de enajenación de los bienes desapoderados (cfr. art. 204, LCQ) porque, en definitiva, este mecanismo procesal excepcional tiende a hacer efectiva la garantía de “cobro preferente” que tienen los acreedores prendarios o hipotecarios (ius preferendi) en el marco de la ejecución colectiva falencial, con total prescindencia del proceso donde se lleva adelante la realización de los bienes asiento de la garantía, pues la razón dirimente que justifica la admisión de esta especial vía de ejecución dentro del proceso falencial no es la ejecución del bien, sino la preferencia temporal de cobro sobre el producido del bien que la garantía le acuerda al acreedor hipotecario, por lo que aun dispuesta la enajenación del bien en garantía dentro del proceso de ejecución falimentaria, puede el acreedor hipotecario ejercer válidamente la facultad que le acuerdan los arts. 126 y 209, LCQ, aunque sea en ese caso al solo efecto del cobro preferente de su crédito. La opinión contraria, postulada por la recurrente, no puede recibirse, no sólo porque carece de sustento normativo que la respalde sino principalmente porque produce una seria afectación del derecho de cobro preferente que posee el acreedor privilegiado de acuerdo con la ley de fondo. 7. Como cuarto agravio, la Sindicatura se queja porque la sentencia desestima in limine la observación que formuló respecto de la escritura hipotecaria referida a la omisión del asentimiento conyugal del esposo de la fallida que exige el art. 1277, CC. Al respecto debe destacarse que el art. 1277, CC, requiere el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. También exige el consentimiento de ambos esposos para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Vale decir que el acto jurídico otorgado por uno de los cónyuges sobre bienes gananciales o propios debe necesariamente contar con la conformidad del otro. Ahora bien, este asentimiento del cónyuge no titular de los bienes que se disponen no forma parte del acto jurídico de disposición, sino que es un acto jurídico distinto que lo complementa y que le confiere eficacia respecto de terceros, de manera tal que la falta del asentimiento conyugal no torna nulo el acto – como equivocadamente entiende la recurrente–, sino que sólo le resta eficacia respecto de terceros a los que el acto les resulta inoponible. Las particularidades que rodean al asentimiento conyugal en nuestro sistema y los efectos que su inexistencia producen determinan en definitiva la suerte adversa del agravio. En primer lugar, porque la mentada cuestión referida con la falta del asentimiento conyugal del esposo de la fallida en la escritura que sustenta la ejecución anticipada no puede ser abordada en el acotado marco cognitivo que ofrece el concurso especial que se encuentra ceñido al análisis formal del título que sustenta la ejecución anticipada. Y en segundo término, porque la Sindicatura carece de legitimación sustancial para cuestionar la falta del asentimiento conyugal, desde que la omisión no reviste interés alguno para los acreedores concursales y que por designio de la ley interesa sólo al cónyuge o a sus derechohabientes. 8. Como último agravio, la Sindicatura se queja por la imposición de costas a la fallida dispuesta por la juez con base en la injustificada oposición sindical al progreso de la ejecución anticipada; y en este punto cabe reconocer razón a la funcionaria, ya que si bien es cierto que todos sus reproches fueron finalmente desechados por la iudex, ellos se sustentaron en la opinión de calificados autores especializados que fundan su posición en el mismo sentido que la Sindicatura apelante respecto de cuestiones que todavía son discutidas en doctrina y jurisprudencia y que, pese al establecimiento de alguna línea interpretativa mayoritaria, todavía distan de ser pacíficas; por lo que la oposición sindical a la ejecución no puede ser calificada de infundada ni mucho menos arbitraria, lo que a mérito de este Tribunal, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. fiscal de Cámaras, justifica la exención de la falencia del pago íntegro de las costas, que en su lugar, deben ser distribuidas por su orden (cfr. art. 130, CPC).
Los doctores Silvana María Chiapero y Mario Raúl Lescano adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
A mérito del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Sindicatura y, en consecuencia, revocar la sentencia Nº 226 de fecha 20/4/10 sólo en el capítulo referido a las costas, las que deben ser impuestas por el orden causado (art. 130, CPC), debiendo confirmarse la resolución en todo lo demás cuanto resuelve. II. Imponer las costas de Alzada a la falencia (art. 130, CPC).
Marta N. Montoto de Spila – Silvana M.Chiapero – Mario R. Lescano ■
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