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2– La ley 26551 que reformó los delitos contra el honor del Código Penal precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada, que el delito imputado debe ser concreto y circunstanciado, y redujo la pena a multa, estableciendo expresamente que no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. Al descartar explícitamente las manifestaciones calumniosas e injuriosas proferidas en el marco de un asunto de interés público, las atribuciones de hechos falsos, aunque fueren con conocimiento de su falsedad o con temerario desinterés por su verdad o falsedad, resultarán atípicas.
3– Una primera aproximación para determinar qué debe entenderse por “asunto de interés público” en el marco de la reforma operada por la ley 26551 a los delitos de calumnias e injurias, la aporta la CIDH en el fallo que dio origen a la sanción de la ley 26551, al señalar que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en interés del público de las actividades que realiza. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público…” (“Kimel”, sent. del 2/5/08).
4– En igual sentido se expide la CSJN explicando que “cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego –el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas– debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública”, aclarando que ello “se funda en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.” (Fallos: 329:3775).
5– La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha establecido en casos similares que el estándar de protección atenuada del honor de los funcionarios públicos, figuras públicas o particulares es aplicable cuando intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica, precisando que una cuestión es de “interés institucional”, “…cuando versa sobre todo aquello que es necesario o conveniente para la comunidad y la buena marcha de sus instituciones, es decir, no para uno o más individuos determinados, sino para el número indeterminado de las personas que constituyen la comunidad social y política de que se trata”.
6– El delito de calumnias requiere, en el plano objetivo, que el hecho que se atribuye sea determinado o al menos determinable como hecho real, siendo imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc.) aunque no contenga a todas, pero sí las que basten para permitir la determinación. La imputación calumniosa se satisface con la determinación del autor y del hecho. La primera se logra señalando al autor. La segunda, nombrando al ofendido por el delito y señalando la materialidad de éste y las circunstancias de modo, tiempo, lugar, etcétera, indispensables en el caso concreto para individualizar el hecho que sirve de base a la imputación.
TSJ Sala Penal Cba. 17/05/2011. Sentencia N° 10. “Orihuela, Javier Alberto p.s.a. calumnias e injurias –Recurso de Casación”
Córdoba, 17 de mayo de 2011
¿Se han aplicado erróneamente los arts. 109 y 110, CP?
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Por sentencia Nº 2 del 18/8/10, la Cámara en lo Criminal de Cruz del Eje resolvió –en lo que aquí interesa– “I) Sobreseer totalmente en la presente causa a Javier Alberto Orihuela, …, por los hechos calificados como calumnias e injurias que le atribuyera la querella (arts. 348, 350 inc. 2º. y 370, CPP)…”. II. El Dr. Ricardo A. Moreno, en representación del querellante Marcelo Gustavo Villanueva, interpone recurso de casación. Al amparo del motivo sustancial (CPP, 468 inc. 1°), denuncia la errónea aplicación de los arts. 109 y 110, CP. Sostiene que el sobreseimiento dispuesto a favor del querellado por atipicidad se sustenta en una interpretación errada de los hechos contenidos en la plataforma fáctica ya que éstos no guardan relación con asuntos de interés público, como afirma el sentenciante. Reconoce que algunas de las manifestaciones efectuadas por el querellado pueden relacionarse con asuntos de interés público, pero otras refieren claramente al querellante de manera personal, emparentándolo con actividades ilícitas en manifestaciones que no proporcionan a la ciudadanía dato alguno a través del cual puedan conocerse hechos concretos que informen acerca de su gestión como funcionario público. Sin desconocer el fallo “Kimel vs. Argentina” de la CIDDHH, a partir del cual se modificaron los arts. 109 y 110, CP, excluyendo de punición las expresiones referidas a asuntos de interés público, insiste en que el caso no encuadra en ese supuesto porque lo que se reputa como lesivos al honor e intimidad son los dichos del querellado referidos exclusivamente a su persona y entorno familiar. Por todo ello, solicita se case el fallo impugnado y la causa prosiga según su estado. III. La cuestión traída a estudio radica en determinar si las manifestaciones que se le atribuyen al querellado encuadran en el supuesto de atipicidad previsto en los arts. 109 y 110 in fine del CP. 1. Recordaremos, pues, que el hecho por el cual se formuló querella por calumnias e injurias ha sido el siguiente: “Con fecha 11/6/09, Javier Alberto Orihuela, en su carácter de oyente del programa radial Vía Libre que se emite por radio FM Mágica de 8.00 a 12.30 en la frecuencia 98.3 FM en la ciudad de Cosquín de esta Pcia. de Córdoba a las 10 hs. aproximadamente se comunicó a dicha emisora y al aire refirió al intendente de Cosquín, el Sr. Marcelo Gustavo Villanueva, con términos tales como “es asqueroso te lo digo da asco el negocio que se maneja a través de la obra pública o sea estas obras públicas que se hacen rápido… que con lo que pagan con una obra se pueden hacer tres o cuatro otras más de la misma envergadura y de las mismas características…”; y agregó “…vos fijate que la Municipalidad de Cosquín, desde que está ese intendente del 2003 a esta parte, las únicas obras que se han hecho son con plata de la Nación y con plata de todos los argentinos y las puede hacer porque va y se pone de rodillas, aplaude a la reina, no parecen intendentes sino parecen plebeyos, no parece una democracia sino parece una monarquía y de acuerdo al aplauso, de acuerdo a la cortesía que vos rindas, es de acuerdo a la obra pública que te bajan”. No conforme continuó agraviando y expresó: “Da asco ver de la manera en que estas dos bases que hay acá en Cosquín (que) tienen instaladas el PJ oficial y del PJ nacional, cómo reparten electrodomésticos, colchones, bolsones… lo que vos quieras, vos querés heladeras, pedí heladera que seguramente te la van a dar, te la llevan a tu casa… no las reparten en la unidad básica, las reparten, se las llevan a domicilio, heladeras, cocinas, colchones, chapa, ladrillos, y estos señores que nos gobiernan andan en un auto 0 km., están a la vista de todos, viajan por todos lados, las casas, bueno, vos fijate cómo las casas han progresado… Ahora nos van a venir a negar los oficialistas que no reparten ni sueldo, ni subsidios, ni chapa, porque no se dan una vuelta los días de elecciones… Hoy lo veo al Intendente cómo ha incrementado su patrimonio, lo veo que lo enrostra por todo Cosquín, que anda en su auto 0 km. o en su auto municipal gastando combustible de todos los cordobeses, gastando celular que tampoco seguramente lo paga de su bolsillo, que nos cita a todos a la Plaza del Folklore y nos da a todos una clase de economía y finanzas a ver cómo podemos hacer para que con un sueldo de 4000 pesos que gana, pueda llevar la vida que lleva él, su amada esposa, su hija y toda la familia y cuando digo toda la familia, es toda la familia, no solamente él…” (fs. 52 y vta.). 2. A fin de desentrañar si asiste razón al impugnante respecto de la errónea aplicación de los arts. 109 y 110 del CP, es necesario efectuar previamente algunas precisiones sobre las modificaciones que sufrieron los tipos penales examinados a raíz de la sanción de la ley 26551 (BO, 27/11/09), aplicable al caso en virtud del art. 2, CP. a. La ley 26551 (BO, 27/11/09) introdujo sustanciales modificaciones a los delitos contra el honor del Código Penal. La reforma legislativa tuvo su origen en el fallo “Kimel vs. Argentina” (sent. del 2/5/08) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que exhortó al Estado argentino a adecuar la legislación interna a los parámetros de la Convención en materia de libertad de expresión debido a las imprecisiones que presentaba la normativa penal en materia de calumnias e injurias, potencialmente vulneratorias del principio de legalidad, mínima intervención y ultima ratio del derecho penal. El delito de calumnias (CP, 109) quedó estructurado de la siguiente manera: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimido con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”. El tipo de injurias (CP, 110), así: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injuria los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”. Las modificaciones a estos tipos penales introducidas por la ley 26551, tuvieron por fin determinar el alcance de las restricciones impuestas a la libertad de expresión a fin de satisfacer el principio de legalidad, de conformidad con lo exigido por la CIDH. Esencialmente, la nueva ley precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada, que el delito imputado debe ser concreto y circunstanciado, y redujo la pena a multa, estableciendo expresamente que no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. Al descartar explícitamente las manifestaciones calumniosas e injuriosas proferidas en el marco de un asunto de interés público, las atribuciones de hechos falsos, aunque fueren con conocimiento de su falsedad o con temerario desinterés por su verdad o falsedad, resultarán atípicas. En este contexto, cobra suma importancia, entonces, determinar qué debe entenderse por “asunto de interés público” a fin de circunscribir el ámbito de atipicidad previsto por la ley. Una primera aproximación a la cuestión la aporta la propia CIDH en el fallo que dio origen a la sanción de la ley 26551, al señalar que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en interés del público de las actividades que realiza (64). El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público…” (“Kimel”, sent. del 2/5/08). En igual sentido se expide la CSJN explicando que “cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego –el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas– debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública” (Fallos: 329:3775, caso “Spinosa Melo”, voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 26), aclarando que ello “se funda en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.” (Fallos: 329:3775, caso “Spinosa Melo”, voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 27). Esta Sala, por su parte, ha establecido en casos similares que el estándar de protección atenuada del honor de los funcionarios públicos, figuras públicas o particulares es aplicable cuando intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica, precisando que una cuestión es de “interés institucional”, “…cuando versa sobre todo aquello que es necesario o conveniente para la comunidad y la buena marcha de sus instituciones, es decir, no para uno o más individuos determinados, sino para el número indeterminado de las personas que constituyen la comunidad social y política de que se trata” (“Caruso c/Remonda”, S. N° 108, 9/9/99; “Querella de Bustos c/ Soria”, S. N°57, 23/6/00). La conceptualización de una circunstancia de esa naturaleza no ha mutado por la vigencia de la ley 26551, y a ella debemos remitirnos como pauta referencial para resolver la cuestión aquí planteada. b. En atención a ello, estimo que la decisión impugnada debe mantenerse. Las expresiones vertidas en el medio radial local por parte del querellado resultan claramente vinculadas a asuntos públicos como lo son el origen, manejo y la administración de los recursos económicos y financieros del estado público municipal, la politización en el manejo de los recursos, las actividades partidarias y la responsabilidad de los funcionarios por los actos de gobierno. Los cuestionamientos sobre la actuación del funcionario público que encabeza la dirección ejecutiva del municipio en materias directamente relacionadas con esa función, como lo son el origen de los fondos afectados a obra pública y la forma de lograrlos, justifican sobradamente esa apreciación. Las críticas esgrimidas con relación al accionar político del Intendente como a las actividades partidarias del sector político que representa con fines electorales ingresa, sin dudas, en el ámbito de cuestiones públicas. Ellas importan una crítica por parte del ciudadano a la forma en que ejerce su función el señor Intendente en lo que estima no se ajusta a parámetros democráticos. Las expresiones que el querellante interpreta como referidas a una situación económica particular o familiar no escapan al ámbito de protección previsto por la normativa examinada… se está señalando un origen dudoso de los fondos que permiten un nivel de vida… o familiar no acorde con el sueldo que percibe. Esto también interesa a la ciudadanía, que debe velar para exigir a sus gobernantes un comportamiento exento de toda sospecha. c. En relación con la imputación por calumnia, puede prosperar. Doy razones. 1. Para que se configure el delito de calumnias es necesario, en el plano objetivo, que el hecho que se atribuye sea determinado o al menos determinable como hecho real, siendo imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc.) aunque no contenga a todas, pero sí las que basten para permitir la determinación. Se ha aclarado que la particularización del delito que requiere la imputación calumniosa se satisface con la determinación del autor y del hecho. La primera se logra señalando al autor. La segunda, nombrando al ofendido por el delito y señalando la materialidad de éste y las circunstancias de modo, tiempo, lugar, etcétera, indispensables en el caso concreto para individualizar el hecho que sirve de base a la imputación (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Ed. Omeba, Bs. As., 1964, T. IV, p. 127; TSJ, Sala Penal, “Querella Barontini c/ Argüello”, Sent. Nº 175, 7/8/2007). 2. Examinado el relato acusatorio contenido en el escrito de la querella y transcripto al inicio de la presente resolución, encuentro que las expresiones que atribuye el querellante al querellado no pueden servir de base fáctica para la imputación del delito de calumnia. No se trata de imputaciones delictivas determinadas en su materialidad, circunstancias de tiempo, modo y lugar, sino sólo se tiende un manto de sospecha sobre el quehacer del funcionario. 3. En conclusión, si bien los cuestionamientos proferidos por el querellado pudieron afectar la autoestima o el crédito del funcionario, no resultan ilícitos penales por las razones expresadas y, por tanto, la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho. Por todo ello, respondo en forma negativa a la presente cuestión.
Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por Dr. Ricardo A. Moreno, apoderado del querellante Marcelo Gustavo Villanueva. Con costas (CPP, 550 y 551).
María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditii – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■
