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DESISTIMIENTO. Aceptación de la contraria. Pedido de imposición de costas al desistente. Falta de decisión al respecto del tribunal. Efectos. PERENCIÓN DE INSTANCIA. Solicitud del aceptante. Improcedencia
1– En materia de perención, constituye presupuesto de procedencia la existencia de instancia abierta, inactividad de parte y transcurso del plazo legal. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
2– El desistimiento importa un claro ejercicio de las facultades dispositivas de las partes, que cuando se trata de la acción, según fuere el estado del pleito, requiere la conformidad de la contraria. En tal sentido, puede sostenerse que se requiere la conformidad del demandado cuando ha mediado la traba de la litis, entendido como de quien se desiste. Esto es lo que se denomina “bilateralidad del desistimiento” y se funda en las molestias que el demandado ha podido sufrir con motivo del emplazamiento y el medio de repararlo. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
3– El art. 349, CPC, prevé que “cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa”. Contrario sensu, es posible sostener que si el desistimiento es aceptado por la contraria, posee eficacia a partir de aquel preciso instante en que aquélla es otorgada o presumida legalmente. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
4– En el sublite, habiendo sido admitido formalmente el desistimiento del beneficio de litigar sin gastos y conferido traslado, la aceptación de la contraria resulta suficiente para tener el proceso por desistido, más allá de que subsista interés –no ya del accionante sino de la contraria– en obtener pronunciamiento sobre costas y honorarios. La expectativa se traslada al eventual beneficiario de éstos. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
5– El desistimiento “constituye un incidente, ya que la manifestación de voluntad no ingresa en el objeto principal del proceso, sino que atiende más bien la esfera adjetiva; por su parte, la evidente naturaleza interlocutoria que recae sobre tal pretensión así lo confirma”. Por otra parte, el desistimiento posee un carácter común con la perención de instancia desde que ambos constituyen modos anómalos de extinción del proceso principal o incidental. Desde la óptica finalista de ambos institutos que se parifican en cuanto a sus efectos, es dable concluir que ejercido uno se excluye la posibilidad jurídica del otro pues ambos tienen un mismo fin: la extinción del proceso. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
6– Si se tiene el desistimiento del proceso como una cuestión incidental, reviste el carácter de suspensivo por cuanto es un medio para disponer de la relación jurídica procesal. En autos, no es posible sostener que subsiste la carga de instar el proceso por parte de quien ha iniciado el beneficio. Además, si la contraria aceptó un modo de conclusión del proceso, no puede posteriormente acudir a otro; tal proceder deviene contradictorio con la conducta anterior, válidamente ejercida y jurídicamente eficaz. Opera en la cuestión preclusión al respecto. (Voto, Dra. González de la Vega de Opl).
7– Aunque una parte desista y la otra acuerde con ello, de todos modos se requiere decisión jurisdiccional al respecto. Es claro que si el desistente y su contraria están de acuerdo, el margen de juzgabilidad del Tribunal es limitado –pero no está ausente–. El desistimiento podría rechazarse, v.gr., si quien desiste no es la parte sino el abogado patrocinante, que no cuenta con facultades para ello. Como están en juego los intereses de la parte, el Tribunal puede adoptar tal actitud o decretar un despacho saneador y requerir la conformidad del dominus litis, etc. (Voto, Dr. Fernández).
8– Si a quien la ley lo faculta desistió del incidente y la contraria prestó su aquiescencia, ésta no puede contradecir su conducta proponiendo otro modo anormal de conclusión del proceso. Aunque “litis” entrañe lucha, contienda, lo es conforme reglas predeterminadas que se ven insufladas por el principio de buena fe. La regla que impide volver sobre los propios actos válidamente cumplidos constituye un corolario de aquel principio. (Voto, Dr. Fernández).
C4a. CC Cba. 23/7/08. Auto N° 302. Trib. de origen: Juzg. 42a. CC Cba. “Perinat SA – Actos de jurisdicción voluntaria. Beneficio de litigar sin gastos (Expte. N° 126137/36)”
Córdoba, 23 de julio de 2008
Y CONSIDERANDO:
La doctora Cristina González de la Vega de Opl dijo:
I. Estos autos venidos a esta sede en virtud del recurso de apelación deducido por el apoderado de Aguas Cordobesas, en contra del Auto Nº 923 dictado el 6/12/07, que dispone: “I. Rechazar el incidente de perención de instancia promovido por Aguas Cordobesas SA, con costas a su cargo…”. El rechazo de la perención de instancia suscita la crítica de la demandada Aguas Cordobesas SA, al estimar que equivocadamente se entiende que su parte aceptó la conclusión del beneficio de litigar sin gastos, cuando en el escrito de fs. 155 in fine sólo prestó conformidad al desistimiento con expresa salvedad de que se le impusieran las costas al desistente. Aduce que el proceso no había finalizado definitivamente porque se encontraba pendiente resolver sobre costas y era menester dictar resolución jurisdiccional sobre ese punto. Sostiene entonces que pesaba sobre la contraria la carga de instar el procedimiento y obtener la correspondiente resolución, por lo que podía perimir. Pide que se haga lugar a la perención con costas. Y para el hipotético caso de que se confirme la resolución, pide que se distribuyan las costas por su orden, por existir doctrina contradictoria, que cita, y que se reduzca la tasa fijada, medio de la escala, y se aplique el mínimo. Por su parte, la contraria contesta los agravios vertidos, pide la desestimación del recurso por las razones que expone en su escrito respectivo, al que me remito a fin de no ser reiterativo. II. Para un mejor entendimiento de la cuestión traída a resolver, cabe efectuar un racconto de las contingencias procesales sucedidas: Entablado y prácticamente sustanciado el beneficio de litigar sin gastos, la peticionaria desiste de él a fs. 122 y se ordena traslado a la contraria, que resulta contestado por el apoderado de Aguas Cordobesas SA, a fs. 125, en el que presta conformidad con la salvedad de que se impongan las costas al renunciante. A fs. 126, el apoderado de Mapfre Aconcagua hace lo suyo y peticiona también que sea con imposición de costas. A fs. 133, el apoderado de Aguas Cordobesas plantea perención de instancia del beneficio por haber transcurrido el plazo de seis meses, con costas. Incidente al cual se le acuerda trámite a fs. 136 y contesta el incidentista a fs. 140/141 de los presentes y hace presente que hubo desistimiento anterior con acuerdo de la contraria –convenio procesal que dio fin al proceso, por lo que no pesaba sobre su parte la carga de impulso–. El rechazo de la perención se funda en que la del beneficio se encontraba extinguida a mérito del desistimiento formulado y aceptado por la contraria y quedaba tan sólo pendiente la cuestión relativa a las costas. En ese entendimiento, el juzgador estimó que había cesado la carga de la incidentista –beneficiario– de instarlo. Además de modo residual, se sostiene que la promoción de la perención resulta contradictoria con la aceptación del desistimiento; considera que el incidentista incurre en contradicción con sus actos, actitud opuesta al deber de buena fe procesal. III. El tema a tratar reside en determinar si es viable la perención de instancia cuando quien la propone había aceptado el desistimiento del beneficio de litigar sin gastos, aunque con petición de costas. Viene a cuento recordar de modo sucinto que en materia de perención constituye presupuesto de procedencia la existencia de instancia abierta, inactividad de parte y transcurso del plazo legal. En el caso, la pretensión principal –beneficio de litigar sin gastos– ha sido desistida y sobre ello, a su vez, ha existido aceptación de la contraria y petición de que sea dispuesto con costas. Tema que se enrola en el principio general de que todo desistimiento lo es con costas, salvo que medie alegación de alguna razón extraordinaria que amerite temperamento contrario. El desistimiento importa un claro ejercicio de las facultades dispositivas de las partes, que cuando se trata de la acción, según fuere el estado del pleito, requiere la conformidad de la contraria. En tal sentido, puede sostenerse que el desistimiento de la acción requiere la conformidad del demandado –cuando ha mediado la traba de la litis– entendido como de quien se desiste. Esto es lo que se denomina “bilateralidad del desistimiento” y se funda en las molestias que el demandado ha podido sufrir con motivo del emplazamiento y el medio de repararlo Enseña Fairén Guillén: “Es la continuación del proceso para que la sentencia definitiva aclare su situación y le asegure por medio de la fuerza de la cosa juzgada que el actor no vuelva a perturbarlo sobre este punto” (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y conc., Ed. Astrea. 2da. Edic., Bs. As. 2001, t. II, p. 172). Ahora bien, cabe plantearse si era menester decisión declarativa del tribunal que acogiera el desistimiento de la acción o si el acto dispositivo en lo que hace a la relación jurídica procesal surte efectos desde que resulta aceptado por la contraria. Sobre el particular abona lo normado por el art. 349, CPC, que trata sobre el desistimiento del juicio, léase de la acción. En este punto el mandato prevé: “cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa” (sic). Contrario sensu, es posible sostener que si el desistimiento es aceptado por la contraria, posee eficacia a partir de aquel preciso instante en que aquélla es otorgada o presumida legalmente. En esta orientación, habiendo sido admitido formalmente el desistimiento y conferido traslado, la aceptación de la contraria resulta suficiente para tener al proceso por desistido, más allá de que subsista interés –no ya del accionante sino de la contraria– en obtener pronunciamiento sobre costas y honorarios. La expectativa se traslada al eventual beneficiario de ellos. Aun en caso de no compartirse el temperamento señalado, si se atiende la naturaleza del desistimiento a idéntica solución se llega. En efecto, cabe señalar que el desistimiento “constituye un incidente, ya que la manifestación de voluntad no ingresa en el objeto principal del proceso, sino que atiende más bien la esfera adjetiva; por su parte, la evidente naturaleza interlocutoria que recae sobre tal pretensión así lo confirma” (Véscovi, Enrique, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, t. 6, p. 496, en comentario al art. 227. Ed. Ábaco, Bs.As. 2000). Por otra parte, el desistimiento posee un carácter común con la perención de instancia desde que ambos constituyen modos anómalos de extinción del proceso principal o incidental. Por consiguiente, desde la óptica finalista de ambos institutos que se parifican en cuanto a sus efectos, es dable concluir que ejercido uno se excluye la posibilidad jurídica del otro pues ambos tienen un mismo fin: la extinción del proceso. A mayor abundamiento, advertimos que si se tiene el desistimiento del proceso como una cuestión incidental, reviste el carácter de suspensivo por cuanto es un medio para disponer de la relación jurídica procesal. De tal modo, no es posible sostener que subsiste la carga de instar el proceso por parte de quien ha iniciado el beneficio, y en este punto comparto la solución dada en la sede anterior. A más de lo establecido, otra razón persuade en la confirmación de lo decidido desde que si la contraria aceptó un modo de conclusión del proceso, no puede posteriormente acudir a otro; tal proceder deviene contradictorio con la conducta anterior, válidamente ejercida y jurídicamente eficaz. Opera en la cuestión preclusión al respecto. No concurre razón que amerite modificar la imposición de costas efectuada en la instancia anterior, ya que no se verifican opiniones ni jurisprudencia contradictoria sino por el contrario, la que ha sido citada aborda la cuestión en el sentido en que ha sido decidida. Por último y en lo que hace a la queja por los honorarios regulados, se advierte que si bien la crítica resulta por demás escueta, a fin de dar una respuesta al justiciable se considera que haber liquidado el honorario en un punto medio responde al precepto de obtener una regulación justa y equitativa, ya que ha triunfado en la resistencia (arg. del art. 36 inc. 5, ley 8226). En tales condiciones, corresponde rechazar el recurso deducido con costas a cargo del vencido (arg. del art. 130, CPC).
El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:
1. Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante y resuelvo en idéntico sentido, por resultar ajustado a derecho. 2. Sólo debo agregar que en materia de honorarios y a los fines de su revisión por la Alzada, debe demostrarse que las sumas resueltas por el juzgador se extralimitan de las escalas previstas en la Ley Arancelaria. En autos sólo se ha efectuado una simple mención de reducción de la tasa fijada, sin un argumento sólido que lleve a su análisis, lo que no amerita el estudio del tema. Siendo ello así y resultando la suma obtenida dentro de la escala legal, no puede prosperar la petición expuesta por la apelante porque no surge de sus dichos ni los ha acompañado con cálculos matemáticos, violación alguna de las normas referidas supra, que debe entenderse sólo como un disconformismo con la suma regulada, lo que no resulta atendible. Ello en atención a que la queja podría prosperar si se hubieran burlado los dictados de la ley. Corresponde así el rechazo de la pretensión del apelante, con costas a su cargo, y deben regularse los honorarios como se ha expuesto. Así voto.
El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo:
I. Remito a la relación de la causa y de los agravios que efectuara la señora Vocal del primer voto y acuerdo con la solución propuesta. Para ello tengo en cuenta que es posible decir que aunque una parte desista y la otra acuerde con ello, de todos modos se requiere decisión jurisdiccional al respecto. Así, el art. 349, CPC, dispone que “…Cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa.”. Es claro que si el desistente y su contraria están de acuerdo, el margen de juzgabilidad del tribunal es limitado. Pero no está ausente. Así, el desistimiento podría rechazarse, v.gr., si quien desiste no es la parte sino el abogado patrocinante, quien no cuenta con facultades para ello. Como están en juego los intereses de la parte, el tribunal puede adoptar tal actitud o decretar un despacho saneador con requerimiento de la conformidad del dominus litis, etc. Sin embargo, esta cuestión no es trascendente en el caso de autos porque no se advierten ni se ha alegado la configuración de alguno de los supuestos antes expuestos. II. De lo que se trata es de que si a quien la ley lo faculta desistió del incidente y la contraria prestó su aquiescencia, ésta no puede contradecir su conducta proponiendo otro modo anormal de conclusión del proceso. Nuevamente recuerdo que aunque “litis” entrañe lucha, contienda, lo es conforme reglas predeterminadas que se ven insufladas por el principio de buena fe. Y cuadra recordar que la regla que impide volver sobre los propios actos válidamente cumplidos constituye un corolario de aquel principio. Por ello y en adhesión en lo demás al voto de la señora Vocal Dra. Cristina González de la Vega, me expreso en igual sentido. Así me expido.
Por ello,
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación planteado por Aguas Cordobesas SA, con costas a su cargo.
Cristina González de la Vega de Opl – Miguel Ángel Bustos Argañarás – Raúl Eduardo Fernández ■
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