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2- Si se tiene en cuenta que el Código Penal califica hechos humanos, acciones que para ser delictivas deben ser típicas, antijurídicas y culpables, habrá que realizar una traslación de las nuevas calificaciones legales de la ley 25886 al hecho que fue motivo de condena, para saber a cuál de ellas se adecua.
3- Si el objeto de encubrimiento es un arma de guerra, y la receptación se lleva a cabo en la vía pública, la figura delictiva es de encubrimiento y portación de armas de guerra en concurso ideal, en lo cual, recalificando el mismo hecho de condena, resulta de imposible aplicación el art. 2 del Código Penal.
4- La recalificación legal, invocando la ley 25886, no debe ser fragmentada. No puede aludirse únicamente la figura de la tenencia de arma de guerra que resulta ahora más benigna que el régimen anterior, cuando la nueva ley ha tipificado la portación de armas de guerra y la castiga de manera más grave. La interpretación y aplicación fragmentada de la nueva ley, por parte del Tribunal, para entender sobre su benignidad, resultaría arbitraria e ilegítima.
Y CONSIDERANDO:
I) Que este Tribunal, por Sentencia Nº 21, del 5/6/00, resolvió declarar a Roberto Manuel Monje, coautor responsable de los delitos de resistencia a la autoridad, abuso de armas y amenazas calificadas en concurso real -hecho nominado segundo de la requisitoria fiscal de fs. 369/378- y autor de tenencia de arma y munición de guerra y encubrimiento en concurso ideal -consignado en los hechos nominado segundo y tercero de la acusación de fs. 369/378-, todo en concurso real (CP, art. 45, 239, 189 bis, 3º. párr., 104, 149 bis segunda parte, 55, 45 277 inc. 3º, 54 y 55, CP) e imponerle la pena de cinco años de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas. Asimismo, se dispuso revocar la libertad condicional oportunamente concedida por esta Excma. Cámara del Crimen por haber cometido un nuevo delito en el transcurso de la misma (art. 15, CP) y unificar la sanción señalada precedentemente con la impuesta por este Tribunal de fecha 27/11/97 de tres años de prisión, en la única de ocho años de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas. II) Que dicha resolución fue recurrida en casación, y que por auto de fecha 30/4/01 el Excmo. TSJ declaró el mismo formalmente inadmisible. III) Que efectuado el cómputo de penas a fs. 503, que se encuentra firme y consentido, se fijó como fecha de cumplimiento total de la pena impuesta el 5/9/2006. IV) Que a fs. 543, el penado Roberto Manuel Monje presenta un manuscrito solicitando la aplicación de la ley 25886 en razón del art. 2, CP. V) Que corrida vista a la defensa, para fundar técnica y jurídicamente lo impetrado, el asesor letrado Dr. José Luis Santi la evacua a fs. 545. En su escrito dice: «3. Que por ley 25886 se modificó el Código Penal de la Nación, en su artículo 189 bis, representando dicha reforma dos incidencias que interesan al presente análisis: a. La desaparición como tipo punible de la «tenencia de munición de guerra», injusto que se encontraba sancionado con una pena de 3 a 6 años de prisión. b. La disminución del mínimo de la pena que se conmina a la «tenencia de armas de guerra», toda vez que antes, la sanción penal era de 3 a 6 años de prisión y luego de la reforma 2 a 6 años de prisión. 4. Que el interno de marras –Roberto Manuel Monje–, solicita en forma expresa la aplicación jurisdiccional de los beneficios de la modificatoria citada, en función de lo dispuesto por el art. 2, CP, y consecuentemente por el art. 514, CPP. 5. Esta defensa entiende que, representando la reforma una cuestión coyuntural y absolutamente puntual y concreta, su incidencia se manifiesta en forma directa, sobre la sentencia referida al punto «2» y su transmisión a la condena aplicada, no siendo afectados los análisis sobre condiciones de mensuración de la pena que oportunamente se fundamentaran en atención a las pautas de los arts. 40 y 41, CP. Razón por la cual se estima corresponde mantener sendas valoraciones y conclusiones. 6. En dicha inteligencia y con los datos aportados, resta solo determinar el grado de incidencia efectiva de los beneficios de la aplicación de la ley 25886, cuya apreciación resulta meramente matemática. Así vemos que: a. Vuestro Tribunal, consideró a Monje, responsable de los delitos de: resistencia a la autoridad, abuso de armas y amenazas calificadas en concurso real, y tenencia de arma de guerra y munición de guerra y encubrimiento en concurso ideal, todo en concurso real (art. 45, 239, 189 bis, 3º párr., 104, 149 bis, 2ª. parte, 55, 277 inc. 3º, 54 y 55, CP), y le impuso la pena de cinco años de prisión, unificando dicha sentencia con la dictada también por Vuestro Tribunal con fecha 27/11/97 de tres años de prisión, por los delitos de encubrimiento y robo calificado, en la pena única de ocho años de prisión, con declaración de primera reincidencia. b. La reforma introducida por ley 25886 al art. 189 bis, CP, despenaliza la tenencia de munición de guerra y disminuye el mínimo de la pena para la tenencia de arma de guerra en un año. c. De esta manera tomando el «antes» y el «después» de la reforma, en un juego matemático de adición de los mínimos y máximos pertinentes, observamos que para la época de la sentencia, dichas sumas nos dan un mínimo de 8 años, 6 meses y 15 días y máximo de 26 años. Reforma de por medio, la ecuación nos arroja como resultado un mínimo de 6 años, 6 meses y 15 días, no habiendo variación en el máximo. d. Ello implica que se debe apreciar una diferencia sobre el mínimo de 2 años. En términos porcentuales equivale aproximadamente a un 25% en el mínimo y un 0% en el máximo, cuyo promedio resulta de un 12,5%. Este será el coeficiente de incidencia que buscábamos. e. Aplicando dicho coeficiente por sobre el monto concreto de la condena efectivamente impuesta (seis años de prisión), resulta aproximadamente equivalente a un (1) año de prisión, el que corresponde sea descontado. 7. De acuerdo con lo expresado se advierte que le asiste razón al penado Monje, cuyo planteo, además de resultar procedente, evidencia una mesura coherente en el monto de disminución solicitado. 8. Trasladando los resultados obtenidos a la pena aplicada, vemos que ésta deberá quedar fijada en siete (7) años, debiendo subsecuentemente practicarse un nuevo cómputo, contemplativo de dicha reducción. Todo ello por aplicación del art. 2, CP, y 514, CPP. Por todo lo expuesto, normas legales citadas, razones y fundamentos dados; solicita: Hagan VV.EE. lugar al pedido del penado Roberto Manuel Monje en función de lo dispuesto por el art. 2, CP, y 514, CPP, dictando nuevo decisorio, reduciendo la condena total impuesta en un (1) año de prisión, practicándose un nuevo cómputo de pena, por ser justo y acorde a derecho (art. 18 y 19, CN; Ley Nacional 25886)». VI) Que corrida vista a la señora fiscal de Cámara, la misma es evacuada a fs. 548/549. En la misma expresa que «el planteo formulado por la defensa del penado Monje estriba en dos incidencias: a) la descripción como tipo punible de la «tenencia de munición de guerra», injusto reprimido con una pena de 3 a 6 años de prisión y b) la disminución del mínimo de la pena prevista para la «tenencia de arma de guerra», que luego de la reforma introducida por la ley 25886 fija una pena de 2 a 6 años de prisión […] Si bien el art. 189 bis, CP (figura aplicada al caso que nos ocupa) ha sido sustituido por ley 25886, sancionada el 14/4/04 y promulgada el 4/5/04 del cte. estableciendo una pena de 2 a 6 años de prisión para la simple tenencia de arma de fuego de guerra (4º y 5º párr. de la mencionada norma legal) y despenaliza la tenencia de munición de guerra, figura ésta prevista y reprimida por la ley 25086 con la pena de tres a seis años de prisión, la suscrita entiende que, en el caso de autos, no corresponde acoger favorablemente el planteo de la defensa por las siguientes razones: Tomando la sentencia como una unidad, y en oportunidad de reseñar los hechos que se atribuyen al penado Monje, el sentenciante da por acreditada la detención en flagrancia de Monje, esgrimiendo y apuntando a los ocupantes del remise con la pistola 9 mm. que portaba, y efectuando disparos contra el cabo Gómez para finalmente ser capturado, es decir que describe una típica portación de arma de fuego de guerra y no una simple tenencia como entiende el defensor, figura aquélla que resultó agravada por la reforma introducida por la ley 25886 marcando una escala de 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses de prisión. En este aspecto, la aplicación de la nueva ley pretendida resulta más gravosa para el reo. En cuanto a la despenalización del injusto de «tenencia de munición de guerra», que entiende el defensor que no debe soslayarse en el caso que nos ocupa, este Ministerio opina de manera negativa por cuanto dicha figura fue aplicada y concursada de forma ideal con la tenencia de arma y encubrimiento de la misma, y en concurso real con la resistencia a la autoridad, abuso de armas y amenazas calificadas (hechos nominados tercero y segundo de la plataforma fáctica). Si se tienen en cuenta las escalas penales de las figuras aplicadas (CP, art. 239, 189 bis, 3º párr., 104, 149 bis, segunda parte y 277, inc. 3º) y a ello se suma la calidad de reincidente de Monje, por cuanto le fue revocada la libertad condicional de que gozaba, a simple vista se advierte que el sentenciante sólo ha tenido en cuenta los mínimos de las escalas de los tipos penales aplicados y la figura de -tenencia- de munición de guerra no ha sido tenida en cuenta al fijarse la pena de cinco años que le fuera impuesta». Por ello –dice– corresponde rechazar el planteo formulado en favor del penado Roberto Manuel Monje. VII) 1. Que los hechos por los que resultó condenado Roberto Manuel Monje fueron fijados de la siguiente manera: «Segundo hecho: (corresponde al segundo de la acusación de fs. 369/78): El día 5/5/99, siendo aproximadamente las 20.00, el policía Daniel Eduardo Gómez, a cargo del móvil Mat. Nº 2188, junto al cabo Aldo González, en momentos de circular por Avda. Duarte Quirós y al llegar a la intersección con calle Quebracho Herrado, de Bº Las Palmas de esta ciudad, observaron al imputado Manuel Roberto Monje, junto a otro sujeto no identificado aún por la instrucción, quienes se encontraban parados, con sendas armas de fuego, al costado del automóvil Fiat Duna afectado al servicio de remise, amenazando a sus ocupantes, cuyas identidades se desconocen, manifestándoles éstos «si le habían traído la plata», respondiéndoles el imputado «que sí la tenía», en tanto uno de los ocupantes del rodado refiere «que cuando le entregue el dinero le entregaría las llaves», y luego de responder el sujeto que acompañaba al imputado «vos te pensás que te vamos a cagar», ambos extraen las armas de fuego mencionadas ut supra. Seguidamente al percatarse el policía Gómez de que se encontraban armados, al darles la voz de alto, el imputado junto al otro sujeto se dan raudamente a la fuga, a la vez que Monje efectúa disparos contra el mismo sin herirlo, dándole alcance Gómez, luego de una persecución de unos ochenta metros, produciéndose un forcejeo y logrando su detención. Posteriormente el policía Martín Gustavo Jaime, quien se hace presente en el lugar al haber sido anoticiado del suceso por radio policial, secuestró en cercanías del lugar de la aprehensión del imputado –sobre la misma arteria– el arma utilizada por éste, resultando ser un revólver calibre 9 mm. marca F.M. Hi-Power, con la numeración limada, como también una vaina servida calibre 9 mm. (FMSF 9×19 87). Tercer hecho: (corresponde a la acusación de fs. 369/78): En fecha que no ha sido establecida con exactitud pero ubicable a los fines procesales entre el día 8/11/96 y el 5/5/99, el imputado Roberto Manuel Monje recibió el arma de fuego pistola calibre 9×19 mm., de origen nacional, manufacturada por la Dirección General de Fabricaciones Militares, marca Browing modelo «FM Hi-Power» Nº 344431, en un lugar no precisado, presumiblemente de esta ciudad, de persona/s no identificada/s por la instrucción, a sabiendas de su procedencia dolosa, sin promesa anterior al delito y con fines de lucro. Dicha arma de fuego había sido secuestrada en un hecho delictivo con fecha 29/6/1996, por el oficial principal Héctor Vázquez, adscripto a la División Homicidios de la Policía de la Pcia. de Córdoba, y remitida con fecha 8/11/96 a la Excma. Cámara del Crimen de Cuarta Nominación, para ser incorporada como elemento de prueba a los autos caratulados «Fernández Elio Enrique y otro p.ss.aa. de Homicidio, etc.», quedando secuestrada en el referido tribunal; una vez con el arma descripta en su poder, el imputado Roberto Manuel Monje suprimió la numeración original, colocada por la autoridad competente, sin colocarle otro número. El arma en cuestión le fue secuestrada en poder del prevenido Monje, –con fecha 5/5/99–, en Bº Las Palmas de esta ciudad. Con fecha 30 de agosto del cte. año, se ordenó un revenido químico en el arma de mención, pudiendo establecerse que la numeración original es el Nº 344431″. 2. Que la calificación legal de los mismos, que no ha sido revocada ni sustituida por la vía casatoria, fue dada como coautor responsable de los delitos de resistencia a la autoridad, abuso de armas y amenazas calificadas en concurso real -hecho nominado «segundo» de la Requisitoria Fiscal de fs. 369/378- y autor de tenencia de arma y munición de guerra y encubrimiento en concurso ideal -consignado en los hechos nominados «segundo» y «tercero» de la acusación de fs. 369/378, todo en concurso real (CP, art. 45, 239, l89 bis, 3º. párr., 104, 149 bis, 2ª. parte, 55, 45, 277 inc. 3º, 54 y 55) 3. a- Que al momento del hecho (5/5/99), en cuanto a la tenencia de armas de guerra, regía el art. 189 bis según ley 20642 (BO 29/1/74) que castigaba tal acción con pena de prisión de tres a seis años. Con relación a la tenencia de municiones de guerra, la figura se ubicaba en el 5º. párr. del art. 189 bis, y reprimía a su autor con igual pena (3 a 6 años de prisión). b- Luego fue sancionada la ley 25086 (BO 14/5/99); la figura de tenencia de armas de guerra se ubicó en el cuarto párrafo, pero no cambió la escala penal prevista por la ley 20642 (3 a 6 años de prisión). En cuanto a la tenencia de munición de guerra, se ubicó en el sexto párrafo, y tampoco cambió el monto de la pena ni la especie (3 a 6 años de prisión) con que se castigaba al autor. c- Por último, el art. 189 bis, CP, fue modificado por la ley 25886 (BO 5/5/04). La tenencia de armas de guerra pasó a ubicarse dogmáticamente en el inc. 2º, 2ª. disposición, del art. 189 bis, y ser castigado con una pena de 2 a 6 años de prisión. En cuanto a la tenencia de municiones de guerra, la disposición típica fue derogada por la mencionada ley, quedando solamente como conducta delictiva, el acopio de ese material (inc. 3º, primera disposición). d- En cuanto al encubrimiento -hecho nominado como tercero- regía el art. 277 según ley 23468 (BO 26/1/87), y reprimía, en lo que aquí interesa, con pena de seis meses a tres años de prisión el que «adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que sabía provenientes de un delito, o interviniere en su adquisición, receptación u ocultamiento, con fin de lucro». 4. Que según el artículo 514, CPP, el Tribunal puede modificar la pena, de oficio, en caso de regir una ley más benigna, sin descartar que ello pueda suceder aún, a pedido de las partes o del Ministerio Público. En razón de ello, el Tribunal no debe ceñirse a lo expuesto por las partes o la señora fiscal de Cámara, debiendo analizar, si fuera necesario, todas las razones de derecho además de las que pudieran haber sido invocadas por aquellos, para la aplicación de lo normado por el art. 2, CP; pero siempre debe ajustarse a los hechos fijados en la sentencia. a- Así pues, de acuerdo con la transcripción fáctica realizada supra, se advierte que el tercer hecho tiene por base al segundo hecho, pues el arma se secuestró instantes después de su ocurrencia, y es lo que permitió atribuirle también a Monje el delito de encubrimiento. A los fines de su determinación legal, es que al nominado segundo hecho no le cupo la calificación legal de tenencia de arma de guerra y munición de ese tipo (con la que efectuó los disparos y las amenazas) y con relación a ese hecho no se le aplicó la escala penal que reprime esas conductas delictivas. En síntesis, sobre el nominado segundo hecho de la sentencia no cabe realizar ninguna observación frente a la ley 25886 y al art. 2, CP. b- Con relación al nominado tercer hecho, el mismo fue calificado como encubrimiento y tenencia de arma y munición de guerra en concurso ideal (art. 189 bis 3º. párr., 277 inc. 3º y 54, CP). Advirtiendo que el art. 54, CP, ordena aplicar, para cuando el hecho cayere bajo más de una sanción penal, solamente la que fijare pena mayor; bajo este espectro punitivo, resulta pues que la pena mayor que se tuvo en cuenta resultó entre la prevista para la tenencia de arma de guerra y munición de guerra: tres a seis años de prisión respectivamente y del encubrimiento: seis meses a tres años de prisión; esto es, la escala de tres a seis años de prisión. Con ello se deja sentado que la escala penal más gravosa o mayor se trató en el caso concreto de la pena prevista para la tenencia de arma y munición de guerra -idénticas-. c- 1. Para entrar al análisis de cómo, cuantitativamente, ha incidido, en su caso, la nueva ley 25886 en la pena impuesta a Roberto Manuel Monje, debe hacerse necesariamente la siguiente distinción: antes de la ley 25886, la tenencia de arma de guerra comprendía la acción de tenerla simplemente como también de portarla. Ambas hipótesis eran encuadrables en el art. 189 bis, 3º. párr., CP; estas formas de tenencia comprendían un único encuadramiento legal. Con la ley 25886, los modos pasaron a diferenciarse típicamente entre sí, y por un lado pasó a castigar la tenencia de armas de guerra, y por el otro, la portación de ellas. Así, el 2º. párr. del inc. 2º, art. 189 bis ha previsto como delito la tenencia de armas de guerra, cuya escala punitiva es de 2 a 6 años de prisión. El cuarto párrafo del citado inciso castiga la portación ilegal de ellas, con una escala de 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses de prisión. Si se tiene en cuenta que el CP califica hechos humanos, acciones que para ser delictivas deben ser típicas, antijurídicas y culpables, habrá que realizar una traslación de estas nuevas calificaciones legales de la ley 25886 al hecho que fue motivo de condena. Si nos ajustamos al nominado tercer hecho, el mismo reprochó a Monje de haber receptado un objeto que provenía de un delito; que se trató de un arma de guerra, y al receptarla, en ese mismo hecho, se convirtió en tenedor de la misma. Pero, en la actualidad, ¿qué modalidad de tenencia del arma de guerra habrá quedado expresada en el hecho? ¿Se trató de una simple tenencia o de una tenencia por portación -hipótesis según ley 25886-? Si nos circunscribimos al hecho nominado tercero, vemos que allí se menciona el preciso momento en que se verificó la infracción penal, y ello se describe que lo fue cuando –en la vía pública– se le secuestró al penado Monje el 5/5/99 en Bº Las Palmas el arma en cuestión. En otras palabras, y como se dijera más arriba, el arma le fue secuestrada luego de haber cometido los hechos típicos nominados en la sentencia como «segundo hecho». Este relata que Monje extrajo de entre sus ropas el arma de guerra –en la vía pública– y blandiéndola, efectuó disparos contra una persona sin herirla. Con ello se ha verificado no sólo la receptación encubridora sino la utilización en la vía pública del arma de guerra, por lo cual, la tenencia aludida como calificación legal del nominado tercer hecho no es la de simple tenencia sino de tenencia por portación. Hechas estas consideraciones, resulta que, ahora, el hecho de condena nominado como tercer hecho, debería encuadrarse como encubrimiento y (tenencia por) portación de arma de guerra en concurso ideal y por ello, la escala penal aplicable al caso concreto sería de tres años y seis meses de prisión a ocho años y seis meses de reclusión o prisión; lo que sería aplicar retroactivamente la ley penal
Siendo todo ello así, y en atención a las normas legales citadas, el Tribunal
RESUELVE: Rechazar lo solicitado por el penado Roberto Manuel Monje, fundado técnicamente por el asesor letrado Dr. José Luis Santi, y en consecuencia no aplicar al hecho de condena la ley 25886, toda vez que resulta más gravosa.
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