ESCUCHAR
<hr />
1– El Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Bs. As. es un órgano independiente cuya función es la defensa y protección de los DD.HH. y demás derechos y garantías individuales, colectivos y difusos, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración, de prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad. Su competencia se extiende a los actos de naturaleza administrativa de los Poderes Judicial y Legislativo y de los órganos de control. Tiene legitimación para promover recursos administrativos y acciones judiciales en todos los fueros, inclusive el federal (art. 137, Estatuto Constitucional de la Ciudad, arts. 1, 2 y 13, inc. h, ley local N°3). (Del fallo de la Corte).
2– La Legislatura local carece de facultades para reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en los juicios tramitados ante los tribunales de la Nación. En las condiciones expresadas en los arts. 5, 123, y 129 y cláusula transitoria 15ª, CN, el Estado federal garantiza a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Bs. As. el pleno goce y ejercicio de sus instituciones. Pero ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de la otra. A la inversa, el Defensor del Pueblo de la Nación no está facultado para cuestionar en juicio actos de órganos de gobierno local dictados en virtud de lo dispuesto en sus propias leyes, toda vez que su competencia está limitada a la protección de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos u omisiones de las autoridades nacionales (art. 1°, 14, 16 y 17, ley 24284). (Del fallo de la Corte).
3– Las provincias y la Ciudad Autónoma de Bs. As. se dan sus propias instituciones autónomas, organizan sus poderes, dictan sus leyes de procedimientos y designan a sus jueces, sin intervención del gobierno federal, pues, al hacerlo, ejercen poderes no delegados (art. 129, CN). Sin embargo, no pueden hacerlo de tal manera que obste a los fines del gobierno federal, en tanto éste se mantenga dentro del ámbito de sus competencias, pues donde hay poderes delegados, no hay poderes reservados, salvo pacto expreso y especial. Si los intereses locales entrasen en pugna con los nacionales, la representación para estar en juicio en nombre de unos y otros compete a las autoridades políticas respectivas, de conformidad con lo que sus leyes dispongan al respecto, no a cualquiera de los órganos que se la atribuya. (Del fallo de la Corte).
4– Lo expresado en el art. 13, inc. h, de la ley 3, respecto de que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para promover acciones incluso en el fuero federal, debe entenderse como que dicha facultad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la Justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución. (Del fallo de la Corte).
5– Según el art. 41 de la ley 24240 (LDC), su aplicación compete, en el orden nacional, a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación y, en el orden local, a los gobiernos de las provincias y de la Ciudad Autónoma, sin perjuicio de que éstos la deleguen en otros órganos subordinados. Y, conforme el art. 42, los órganos nacionales y locales actúan de manera concurrente en lo relativo a la vigilancia y juzgamiento de las infracciones que simultáneamente tengan lugar en sus respectivas jurisdicciones. En tales condiciones, no es exacto que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma constituye la autoridad de aplicación de la ley 24240 en el ámbito local, pues no es un órgano de gobierno local ni actúa por delegación de él, sino con absoluta independencia funcional y sin sujeción a instrucciones u órdenes. (Del fallo de la Corte).
6– Los actos del gobierno nacional y de sus órganos son cuestionables ante los tribunales nacionales, de conformidad con las reglas que dicte el Congreso de la Nación, atinentes a procedimientos, capacidad de estar en juicio como parte, y al modo de configurarse las controversias para ser susceptibles de resolución judicial. Un órgano de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Bs. As., Defensor del Pueblo, cuyas atribuciones derivan de la Legislatura local y que no constituye el representante de aquélla ni tiene la personería legal de los particulares afectados, ni constituye persona de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar actos de autoridades nacionales y eventualmente obtener su anulación. No es parte legitimada para cuestionar la validez de la resolución 2926/99 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación relativa a la tarifación del servicio telefónico y obtener un pronunciamiento sobre su validez o nulidad en las presentes actuaciones. (Del fallo de la Corte).
7– Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43, CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por tal razón, sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, pues no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata sólo de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien –como el ambiente– de naturaleza colectiva. Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ni hay una comunidad en sentido técnico. Tales bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
8– En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. La lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. Cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la
9– La CN admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica, porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
10–Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que haya reglamentado el ejercicio efectivo de las denominadas “acciones de clase” en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta muy importante porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones; cómo se define la clase homogénea; si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones; cómo tramitan estos procesos; cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación, la norma constitucional referida es claramente operativa y es obligación de los jueces hacerla efectiva cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
11–Las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías. La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la CN también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. También debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
12–La procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo es que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. La existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. El tercero está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
13–Existe legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs. As. en el este caso. Se trata de legitimación en un supuesto de intereses individuales homogéneos, pues la Defensoría solicitó una decisión que tendrá efectos jurídicos sobre una pluralidad relevante de sujetos. Existe una norma que concede de modo general legitimación (art. 137, C. de la Ciudad Aut. de Bs. As.), invocada en un caso vinculado a derechos del consumidor (art. 43, CN); por ende, es directamente operativa al vincularse con DDHH. La pretensión impugnativa, por falta de realización de la audiencia pública, refiere a una decisión que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos, por lo que hay una causa homogénea. Hay una
14–Tanto la Constitución como la ley 3 de la Ciudad Autónoma de Bs. As. otorgan legitimación procesal a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, con lo que tiene legitimación para impugnar una decisión de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. La primera le asigna la defensa, protección y promoción de los DDHH y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la CN, las leyes y en esa Constitución, frente a actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos (art. 137). Tal autorización para la protección de derechos consagrados en la Ley Fundamental importa la posibilidad de estar en juicio respecto de decisiones que los afecten, cualquiera sea su origen. La segunda prevé igual función de defensa, protección y promoción, aunque con un alcance mayor, comprendiendo «los actos de naturaleza administrativa de los Poderes Judicial, Legislativo y de los Órganos de Control» (art. 2). Para hacer posible el cumplimiento de sus funciones, la ley le otorga la atribución de «promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal» (art. 13, inc. h). (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
15–El art. 42, CN, incorporó la «protección de los consumidores», que comporta, en cuanto regla relevante para el caso, el derecho a una «información adecuada y veraz» y a la tutela de sus «intereses económicos». La regulación de la información en las relaciones de consumo consagra tanto un derecho fundamental cuyo titular es el consumidor o usuario como un deber a cargo del prestador. Este débito es más acentuado que en las relaciones jurídicas de derecho común y su contenido es el de suministrar los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o le impida ejercer un derecho. También prevé que «La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control» (3er. párr.). De la redacción del art. 42 se desprende la clara intención de los Constituyentes de 1994 de que consumidores y usuarios participen en la elaboración de ciertas disposiciones de alcance general a cargo de la Administración, cuando, como en este caso –al fijar tarifas para una modalidad de la prestación del servicio telefónico (información guía «110»)–, ellas puedan proyectar los efectos sobre sus derechos e intereses. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
16–La participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, que traduce una faceta del control social, puede manifestarse de varias maneras distintas, una de las cuales es la audiencia pública. Aunque no constituye la única alternativa constitucional, en tanto el art. 42 (CN) no la prevé ni explícita ni implícitamente sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso, no puede desconocerse que comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la prestación de un servicio público y permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca de ellas y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
17–El art. 30 del Decr.1185/90 –modif. por Decr.80/97– prevé que «Toda fiscalización y actuación llevada a cabo por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones respetará el derecho de defensa de las partes”. Dicha norma –además de consagrar expresamente el respeto del derecho de defensa y la aplicación de las disposiciones de la ley 19549– ha previsto la convocatoria a una audiencia pública como facultad de la Comisión Nacional de Comunicaciones, como una posible conducta a seguir en supuestos en que las actuaciones o fiscalizaciones suscitan el interés de los usuarios (o terceros) o, más concretamente, puedan afectar sus derechos o intereses.(Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
18–Aun cuando la apreciación acerca de llevar a cabo una audiencia pública –para lo cual es necesario definir previamente qué hipótesis tienen encuadramiento en el concepto jurídico indeterminado de «grave repercusión social»– ha quedado a cargo de la Comisión Nacional de Comunicaciones, no puede soslayarse que también ha quedado a cargo de ella, como contrapartida, asegurar la participación de los usuarios en los referidos supuestos, lo cual, además, es coherente con los propósitos que ha tenido en cuenta el PE al dictar el decreto 1185/90, en el sentido de que la eficiencia, la especialización y la independencia de criterio del ente de control «constituyan una garantía del interés público y de los ‘derechos de los usuarios’ como para el respeto de los derechos de los prestadores del servicio».(Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
19–Esta interpretación –de una norma anterior en el tiempo– no sólo es compatible con el art. 42, CN, según la reforma de 1994, sino que, al mismo tiempo, es la que mejor armoniza con diversas disposiciones, de diferente jerarquía, que consagran la importancia de la participación, como son las que regulan otros servicios públicos privatizados que dan preponderancia al sistema de la audiencia pública, como el régimen jurídico de la electricidad (arts. 11, 13, 32, 46, 48, 73 y 74 de la ley 24.065) y el régimen jurídico del gas (arts. 6, 16, inc. b, 18, 29, 46, 47, 67 y 68 de la ley 24.076); y el decreto 229/00 que prevé la participación de los usuarios (arts. 4°, inc. d, y 5°, inc. f), especialmente con el decreto 1172/03 que aprobó los reglamentos generales de «audiencias públicas», de «publicidad de la gestión de intereses», de «elaboración participativa de normas», de «acceso a la información pública» y de «reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos», para el ámbito del PEN (arts. anexos 1, 2 y 3, y I a VIII). (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
20–Pese a ese mandato, la demandada no dio razones suficientes que justifiquen no haberse convocado a una audiencia pública, cuando la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires impugnó una decisión de indudable trascendencia social y económica, y que según su parecer constituía una violación al marco regulatorio del servicio telefónico. Por el contrario, se limitó a sostener que la convocatoria a una audiencia pública, tanto en los términos del decreto 1185/90 como de la resolución 57/96 de la Secretaría de Comunicaciones –reglamentaria de los arts. 7 y 30 del decreto– comporta una facultad discrecional. La esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable, ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial. En tales condiciones, la omisión –infundada– de otorgar a los usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente ilegal, lo que habilita la procedencia de la acción de amparo en los términos de los arts. 43, CN y 1, ley 16986. (Disidencia, Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2003
Suprema Corte:
I. A fs. 119/121, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), confirmó –por mayoría– la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar al amparo que había interpuesto la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener que se declare la nulidad de la resolución 2926/99 de la Secretaría de Comunicaciones, que establece una tarifa máxima para la prestación del servicio de información de guía («110»). Para así decidir, los jueces que conformaron la posición mayoritaria descartaron los agravios de la Secretaría de Comunicaciones dirigidos a cuestionar la legitimación de la actora y los vinculados con la procedencia formal del amparo, fundados en que, al tiempo de su interposición, ya había vencido el plazo del art. 2°, inc. e) de la ley 16986. Respecto al primer punto, sostuvieron que el art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que la Defensoría del Pueblo tiene como función la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y la Ley Suprema de la Ciudad contra cualquier acto, hecho u omisión de la Administración o de los prestadores de servicios públicos que lesione los intereses de los habitantes de la Ciudad, con independencia de la jurisdicción que compete al organismo o entidad que provoca la actividad lesiva. En cuanto al segundo de los temas indicados, señalaron que el plazo del art. 2°, inc. e) de la ley 16986 no puede computarse desde el dictado del decreto 62/90 –que, según la apelante, prevé que el servicio en cuestión puede ser prestado a título oneroso– sino desde la entrada en vigencia de la resolución cuestionada. Respecto al fondo del asunto, coincidieron con la primera juzgadora en que el acto impugnado era ilegítimo porque no se realizó una audiencia pública antes de su emisión, cuando el art. 30 del decreto 1185/90 dispuso que, a partir del 1° de enero de 1994, ciertas fiscalizaciones o actuaciones sobre aspectos de grave repercusión social incluyan una audiencia de ese carácter. En tales condiciones, desestimaron la exégesis de la recurrente sobre dicha norma, porque la discrecionalidad otorgada a la Administración para disponer, con carácter extraordinario, que se efectúen tales audiencias debe compatibilizarse con el debido respeto del derecho de defensa de las partes y, por ello, aquéllas no son meramente discrecionales sino el fiel cumplimiento de los cometidos que el marco legal atribuye a la Comisión Nacional de Comunicaciones. El art. 42 de la Constitución Nacional –prosiguieron– incorporó el derecho de los consumidores y usuarios a una información adecuada y veraz y, en virtud de tal mandato, la Secretaría de Comunicaciones aprobó el Reglamento General de audiencias públicas y documentos de consultas para las comunicaciones (resolución 57/96). Por ello, estimaron que era necesario realizar una audiencia pública antes de modificar el régimen tarifario del servicio de información de guía, a fin de posibilitar a los usuarios un marco de libre debate y debida defensa de los derechos que pudieran entender afectados y una vía de ejercicio del derecho de participación instaurado por el precepto constitucional. El juez cuya posición quedó en minoría, por su parte, consideró que el fallo de primera instancia era nulo, porque la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado afectó a las prestadoras del servicio público telefónico sin que aquéllas fueran convocadas al juicio, pese a que así debió procederse, incluso de oficio. II. Contra dicha sentencia, el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional – Secretaría de Comunicaciones) dedujo el recurso extraordinario de fs. 125/143, que fue concedido sólo en cuanto cuestiona la interpretación de normas federales (v. fs. 162), sin que se haya presentado queja respecto de su denegatoria parcial. En síntesis, cuestiona el fallo porque admite la legitimación de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cuando las normas que regulan su actuación la limitan al ámbito de aquella Ciudad, sin que pueda actuar contra actos emanados del Gobierno federal, pues, en el nivel nacional, la defensa de los derechos de los consumidores está garantizada por el accionar del Defensor del Pueblo de la Nación. Señala también que la convocatoria a audiencia pública no es necesaria si no existe norma que lo imponga y que el art. 42 de la Constitución Nacional no lo exige como condición de validez para aprobar las tarifas del servicio público telefónico. Por otra parte, tanto el decreto 1185/90 como la resolución 57/96 de la Comisión Nacional de Comunicaciones establecen que su realización es discrecional. En cuanto a la onerosidad del servicio de información telefónica «110», sostiene que ya estaba previsto en el marco regulatorio (punto 10.1.7 del decreto 1185/90). Es decir que desde el origen del proceso de privatización del servicio telefónico ya estaba contemplada aquella posibilidad. Por último, alega que el
