AMPARO

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. Omisión de la Administración. DERECHO A LA EDUCACIÓN Y CAPACITACIÓN. Procedencia
1– En la acción de amparo reglada por la ley provincial N° 4915 (régimen similar al de la ley nacional N° 16986), la admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares es un asunto que no se encuentra atendido específicamente. Por ello se acude a la normativa de los Códigos de Procedimiento, en virtud de la remisión que el régimen jurídico del amparo efectúa (art. 17, ley 4915; ídem ley 16986). Asimismo, la posibilidad de su dictado se infiere del art. 15, ley 4915, que establece la facultad de apelar las resoluciones judiciales que “…dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.

2– La doctrina y la jurisprudencia han interpretado tres hipótesis en las que puede hallarse el pretensor de una cautelar en el amparo: “a) Casos en que el acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución; b) Casos en los que el acto ha concluido definitivamente; c) Casos en los que se cuestiona una omisión”. En el supuesto de una omisión de la Administración, que es la pretensión ejercida en autos, ni las medidas cautelares atendidas por el Código Procesal local ni la disposición del art. 15, ley 4915, se refieren a la posibilidad del órgano jurisdiccional de suplir la voluntad administrativa, ni aun en forma provisoria, mediante una precautoria encaminada a tal fin.

3– La doctrina tradicional sostenida por la CSJN y por la mayoría de los tribunales del país confiere presunción de validez y legitimidad a los actos de los poderes públicos, justificando así la exigencia de una mayor prudencia en la ponderación de los extremos que guían la admisión de las cautelares que pueden alterar un Estado de Derecho existente al momento de su dictado.

4– Los tratadistas y los pronunciamientos tribunalicios han encontrado, en casos muy excepcionales, la posibilidad de decretar las medidas cautelares innovativas que se ubican en el plano de la tutela judicial anticipada. En el caso “Camacho Acosta”, el Alto Tribunal federal estableció que “La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”. Tal criterio debe ser utilizado de modo restrictivo, pues “la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora…”

5– En la cautelar innovativa, además de los recaudos de toda cautelar, debe acreditarse la irreparabilidad del perjuicio invocado. También debe observarse el régimen prescripto para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC. Según el precepto, la prohibición de innovar requiere siempre la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), el peligro de que si se mantuviera o alterare la situación de hecho o de derecho, la modificación pueda influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora) y, que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria.

6– En autos, se ordenó la inscripción provisoria del accionante en la Institución demandada, considerándose que debían conjugarse los extremos relativos a la verosimilitud del derecho con el peligro en la demora. De las constancias probatorias adjuntas se advierte que ambos requisitos se encuentran presentes, en función de los intereses jurídicos implicados que conforme a las particularidades presentadas poseen neto corte constitucional. Aunque el análisis que cabe aquí sea a priori y dentro del estrecho marco que habilita el estudio de las precautorias, no puede desconocerse que están en juego principios contenidos en la Carta Magna nacional, relativos al derecho de estudiar y capacitarse, amparados por el art. 75 incs 18 y 19, CN.

7– En el sub lite, ni los argumentos relativos a la necesidad de la contracautela ni el compromiso del interés público alegados por la accionada resultan idóneos a los fines de la revocación de la medida cautelar tratada. Ello en atención a que por la naturaleza e índole de la acción deducida, no se advierte el perjuicio patrimonial u económico para la accionada, como tampoco la afectación de los fines u objetivos que el Estado provincial está interesado en resguardar.

16252 – C6a. CC Cba. 11/10/05. AI N° 434. Trib. de origen: Juz. 43ª CC Cba. “Druetta, Juan Carlos c/ Instituto Superior de Educación Especial Dr. Domingo Cabred y otros – Amparo”

Córdoba, 11 de octubre de 2005

Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 17 comparece Pablo E. Jerez Novillo, director de Asuntos Judiciales de Provincia de Córdoba e interpone recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 11/3/05 en cuanto hace lugar a la medida cautelar peticionada por la actora. Destaca en primer lugar la improcedencia de la vía intentada. Señala que la actora no acreditó la ineptitud de otras vías (ordinarias, sumarias) ni de cualquiera de ellas combinadas con una cautelar. Que la admisibilidad de un amparo se encuentra constitucionalmente subordinada a que no exista otro medio judicial más idóneo para salvaguardar útil y adecuadamente el derecho que se denuncia lesionado por un obrar manifiestamente ilegítimo. Señala que quien promueve un juicio de amparo asume la carga de demostrar la inutilidad de los demás cauces judiciales de tutela previstos por el ordenamiento jurídico, situación ésta que no se configura en autos, más allá de la dogmática afirmación en contrario. Que a tenor de lo dispuesto en el art. 43, CN, no es posible atender la demanda de amparo sin que previamente se tenga por demostrada la ausencia o insuficiencia de procedimientos judiciales, regulares o específicos con aptitud para salvaguardar la integridad del derecho que invoca. Alega que en autos no sólo no ha logrado destruir la presunción constitucional de eficacia de todo el orden jurídico en la protección de los derechos, sino que ni siquiera ha demostrado que la remisión a los medios judiciales y –más aún– no ha demostrado siquiera cuál es el acto de la Administración que supuestamente le afectara algún derecho de raigambre constitucional, pues de la atenta lectura del remedio legal intentado surge que todavía la Administración no se ha expedido en forma concreta acerca de la inscripción del Sr. Druetta en el Profesorado, sino que, por el contrario, le ordenó en tiempo oportuno el cumplimiento del examen psico-físico, el que no realizó de modo alguno. Afirma que no sólo el actor no ha agotado la vía correspondiente con los remedios legales que tiene a su alcance, sino que ni siquiera existe acto alguno que supuestamente le agravie un derecho de raigambre constitucional. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de sus argumentos. Sostiene que en el supuesto en examen queda de relieve que el amparo no es la vía más apropiada para discutir el tema traído a debate. Se agravia por ausencia de fundamentación en la resolución en crisis, obviando a su vez el principio de razón suficiente. Agrede la resolución en razón de carecer de fundamentación, ya que sólo expresa: “…resulta acreditado prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el compareciente y el peligro en la demora…”, siendo que en forma pacífica nuestro Máximo Tribunal provincial ha entendido que la sola trascripción literal de citas sin explicación alguna de las mismas no supone en ningún caso fundamentación suficiente, o dicho de otro modo, sólo supone fundamentación aparente, o lo que es lo mismo, falta de fundamentación. Luego, el quejoso relaciona las diversas razones que ameritan la revocación de la medida cautelar ordenada. Señala en primer lugar la inexistencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar como la que aquí se dispuso. Que, como tiene dicho la CSJN, tratándose de medidas cautelares intentadas contra la Administración, deben encontrarse presentes los requisitos exigidos por el art. 483, CPC, o sea la verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, a los que se suman otros de creación pretoriana de la Corte Suprema: a) la acreditación del peligro en la demora; y b) la ineludible consideración del interés público (“Astilleros Alianza SA de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/ Estado Nacional”, CSJN, 8/10/91; ídem, Fallos: 307:2267). Argumenta que todos los requisitos señalados merecen una observancia rigurosa cuando se trata de detener la actividad que pueden desenvolver las autoridades estatales en ejercicio de facultades propias y que tiene sustento normativo, tales como una medida de no innovar. Pero es del caso que la medida cautelar que aquí se analiza se trata justamente de una medida innovativa en la que se debe extremar aún más el análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos a los fines de su admisión. Que el a quo ha ordenado una medida innovativa sin los requisitos exigidos para su procedencia. Analiza cada uno de los requisitos. Con respecto a la falta del bonis fumus iuris, sostiene que la verosimilitud del derecho del peticionante, cuando se esgrime con fundamento de una medida de no innovar frente a la Administración Pública, debe apoyarse en la manifiesta arbitrariedad del acto o en la violación prima facie de la ley. Alega que el amparo presupone que el acto y omisión fuente del menoscabo se caracterice por su arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. De allí que, ante todo, debe formularse un juicio de valor en cuya virtud la conducta impugnada aparezca como ilegítima (contraria a la ley) o arbitraria (carente de todo fundamento de razonabilidad y justicia). Así pues no torna procedente el amparo la exclusiva evidencia de la restricción a un derecho constitucional. Que resulta claro que la reglamentación de condiciones mínimas para el ingreso a una carrera superior (Profesorado) que se traduce, entre otras cosas, en una apto psico- físico, lejos está de constituir un acto ilegítimo o arbitrario. Para que exista daño irreparable deberá demostrarse previamente que, en apariencia, el peticionario ostenta un título o razón jurídica suficiente y que no tiene el deber jurídico de soportar el daño, situación que indudablemente no se configura en el sub examine. Que el amparista no sólo no ha logrado destruir la presunción constitucional de eficacia de todo el orden jurídico en la protección de los derechos, sino que ni siquiera ha demostrado cuál es el acto de la Administración que supuestamente le afectare algún derecho de raigambre constitucional, pues de la atenta lectura del remedio legal intentado surge que todavía la Administración –a la fecha de presentación del amparo– aún no se había expedido en forma concreta acerca de la inscripción del Sr. Druetta en el Profesorado, sino que, por el contrario, ordenó en tiempo oportuno al mismo, el cumplimiento del examen psico–físico, el que no realizó de modo alguno. En el caso no existe acto alguno que supuestamente le agravie un derecho de raigambre constitucional. Por ello, afirma que el derecho invocado por el accionante no resulta verosímil. Alega además la inexistencia de ilegitimidad para solicitar la medida cautelar y falta de consideración de la presunción de legitimidad que revisten los actos atacados y sus consecuencias. Remarcando siempre el hecho de que en la especie la actora no ha explicitado cuál es el acto que afecta su interés (no se ha dictado todavía); expresa que surge de la resolución en crisis que el a quo ha omitido ponderar debidamente que, en general, los actos administrativos cuyos efectos se suspenden a través de la cautelar que se recurre revisten la presunción de legitimidad o apariencia de acto regular. Adita que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad y, por consiguiente, toda invocación de nulidad debe ser necesariamente alegada y probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o vulnerado principios de derecho público o garantías constitucionales (CSJN, 19/2/76). Que de tal presunción se desprende la necesidad de que el particular que considere ilegítimo el acto, alegue y pruebe dicha ilegitimidad. Destaca que el proveído cuestionado nada dice acerca del principio administrativo de la legalidad objetiva, lo que robustece aun más su tesitura en el sentido de que, en la especie, no se ha logrado desvirtuar la presunción de legitimidad del actuar de la Demes así como del Profesorado de Educación Especial, con el serio agravante de que en el caso no se explicita ni menos aun se prueba, cuál es el acto administrativo que se cuestiona. En síntesis, sostiene que el a quo no valoró la circunstancia de que los supuestos actos afectados (que no se explicitan ni se acreditan) por la medida recurrida gozan de presunción de legitimidad, ya que de lo contrario hubiese merituado con un carácter más restrictivo los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar que finalmente ordenara y, en tal caso, por la levedad del derecho invocado por el accionante, seguramente no habría concedido la medida en cuestión. En segundo lugar alega la falta del requisito de contracautela. Manifiesta que el amparista ha obviado lisa y llanamente ofrecer contracautela (requisito de toda medida cautelar) y el magistrado ha obviado olímpicamente la cuestión concediendo graciosamente la medida sin consideración alguna al efecto, lo que torna la medida en nula. Que si bien puede entenderse la actuación del letrado del actor, quien no extendió al cliente su fianza personal ya que se encontraría muy poco convencido de que el juez aceptara la cautelar por no reunir los otros requisitos necesarios al efecto, lo que no se logra entender realmente es la actitud del magistrado, en la que, en un caso de solicitud de una medida cautelar que –si se quiere– puede entenderse como la de mayor rigurosidad a la hora de evaluar su procedencia misma y los requisitos para tal cometido como lo es una cautelar innovativa, pasa directamente por alto dicha cuestión para conceder la medida sin más, en base a enunciados teóricos, según se viera, sin explicación alguna de los mismos. Que la falta de contracautela del amparista coloca a su conferente en un estado de desprotección y en un pie de desigualdad total, violando principios de igualdad, probidad y buena fe, ya que se le permite innovar en una situación de derecho consolidada, sin acreditar posibilidad de resarcimiento por parte del mismo, situación que ha sido contemplada debidamente por el legislador y, en el caso de autos, no se ha aplicado. Que tal olvido de uno de los requisitos sine qua non de la medida que se apela torna en nula dicha resolución, elemento también justificante de la revocación pretendida. También alega la falta de consideración del interés público comprometido, la afectación del poder de policía y la interpretación imprevisora. Sostiene que la pretensión de la actora pone en peligro el bien jurídico protegido. Que de mantenerse la cautelar trabada se dificultaría en gran medida el dictado de clases a todos los alumnos que cursan el Profesorado, pues tal cual lo acotado por el mismo amparista, sería necesario implementar una persona (a más de cada uno de los profesores correspondientes) que tradujera en lenguaje de señas (para hipoacúsicos) cada una de las clases que se le impartan, lo que, si tenemos en cuenta los límites y carencias que sufre el sistema educativo en general, pareciera un despropósito requerir de tal persona todas las horas de clases necesarias, que sólo redundaría en beneficio de una persona. Asimismo, dice que se demuestra que el Poder Judicial estaría invadiendo la zona de reserva de la Administración al ejercer sus potestades exclusivas, con todos los problemas al bien común y al principio de división de poderes que ello traería aparejado. Pone de resalto que, tal como lo sostuviera la CSJN en el célebre caso “Astilleros Alianza” (fallos: 314:1209), no puede soslayarse el análisis del interés público comprometido al otorgarse medidas cautelares peticionadas contra actos de los poderes públicos, y afirma que el Inferior lo hizo. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de sus dichos. Agrega que la resolución de no innovar constituye una indebida intromisión en la esfera de competencia de otro Poder, afectando el principio de división de poderes y por ello debe ser rechazada. Advierte que el a quo no tomó en cuenta que la medida decretada afecta de manera arbitraria y evidente el poder de policía que tiene su mandante en la materia. Por último, efectúa el planteo del caso federal. II. Radicada la causa en esta Sede, se corre traslado al actor a los fines de contestar los agravios vertidos por el apelante, evacuándolo a fs. 48/53, escrito que se tiene por aquí reproducido en honor a la brevedad. Así trabada la litis, queda la presente en estado de resolver. III. En anteriores pronunciamientos he sostenido que la admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo reglada por la ley provincial N° 4915 régimen similar al de la ley nacional N° 16986, es un asunto que no se encuentra atendido específicamente en ellas. Por lo cual, para su estudio se acude a la normativa de los Códigos de Procedimiento, en virtud de la remisión que el régimen jurídico del amparo efectúa (art. 17, ley 4915; ídem ley 16986). Asimismo, la posibilidad de su dictado en esta particular acción se infiere de la cláusula del art. 15, que establece la posibilidad de apelar las resoluciones judiciales que “…dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado…”. Esto ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a interpretar, como bien lo hacen Morello y Vallefín, tres hipótesis en las que puede hallarse el pretensor de una cautelar en el amparo: “a) Casos en que el acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución; b) Casos en los que el acto ha concluido definitivamente; c) Casos en los que se cuestiona una omisión.” (Augusto Morello y Carlos A. Vallefín en El amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, pp. 150/151). En el supuesto de una omisión de la Administración, que es precisamente la pretensión ejercida en esta acción de amparo, ni las medidas cautelares atendidas por el Código Procesal local ni la disposición del art. 15 citado se refieren a la posibilidad del órgano jurisdiccional de suplir la voluntad administrativa, ni aun en forma provisoria, mediante una precautoria encaminada a tal fin. La doctrina tradicional sostenida por la CSJN y por la mayoría de los tribunales del país confiere presunción de validez y legitimidad a los actos de los poderes públicos, justificando así la exigencia de una mayor prudencia en la ponderación de los extremos que guían la admisión de las cautelares que pueden alterar un Estado de Derecho existente al momento de su dictado (CSJN, 25/6/96, “Pérez Cuesta SA c/ Estado Nacional”, Fallos: 319:1069). Empero, los tratadistas especializados y los pronunciamientos tribunalicios han encontrado en casos muy excepcionales la posibilidad de decretar las denominadas medidas cautelares innovativas que se ubican en el plano de la tutela judicial anticipada (Peyrano, Guillermo, “Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones con la acción principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles”, ED, 5/7/00). En el célebre caso “Camacho Acosta”, el Alto Tribunal federal estableció que “La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, 7/8/97, “Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL y otro”, JA, 1998-I, 46). Tal criterio debe ser utilizado de modo restrictivo, pues se ha indicado que “la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquéllas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, 24/8/93, “Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c. Banco de la Nación Argentina”, Fallos: 316:1833). De ahí que en el caso de la cautelar innovativa, además de los recaudos de toda cautela debe acreditarse la irreparabilidad del perjuicio invocado. Este análisis demuestra las exigencias que se requiere verificar al tiempo de peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC. Según el precepto, la prohibición de innovar requiere siempre la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), el peligro de si se mantuviera o alterare la situación de hecho o de derecho, la modificación pueda influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora) y, que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria. A su vez, el art. 484, CPC, atiende al supuesto de las cautelares no enumeradas pero que pueden solicitarse frente a un perjuicio inminente o irreparable, “que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. IV. En autos a través de la providencia de fs. 11 apelada, se ordenó la inscripción provisoria del accionante en la Institución demandada, considerándose que debían conjugarse los extremos relativos a la verosimilitud del derecho con el peligro en la demora. Realizando la debida meritación de los extremos sometidos a decisión del órgano jurisdiccional y de las constancias probatorias adjuntas con la demanda, se advierte que ambos requisitos se encuentran presentes en esta cuestión en función de los intereses jurídicos implicados que conforme a las particularidades presentadas, poseen neto corte constitucional. Aunque el análisis que cabe aquí sea a priori y dentro del estrecho marco que habilita el estudio de las precautorias, no puede desconocerse que están en juego principios contenidos en la Carta Magna nacional, relativos al derecho de estudiar y capacitarse, amparados específicamente por su art. 75, incs 18 y 19. Dicho derecho mereció la atención de la CSJN en el renombrado caso “Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno Nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de Sanidad Escolar”, (15/5/1984, Fallos: 306:400, LL 1984-C, 183), pronunciamiento que si bien fue dictado con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, sentó importantes bases constitucionales para dilucidar el tema. Por lo cual, y con el limitado alcance que comprende la medida cautelar tratada, se estima que las quejas de la demandada en su contra no poseen la virtualidad necesaria para su revocación. Ni los argumentos relativos a la necesidad de la contracautela ni el compromiso del interés público alegados por la accionada, resultan idóneos a esos fines. Ello en atención a que por la naturaleza e índole de la acción deducida, no se advierte el perjuicio patrimonial u económico para la accionada, como tampoco la afectación de los fines u objetivos que el Estado provincial está interesado en resguardar. Por ello, corresponde desestimar el recurso de apelación articulado y confirmar la providencia impugnada, con costas a la demandada perdidosa en mérito al principio objetivo de la derrota (art. 130, CPC).

Por lo expuesto,

SE RESUELVE:

I) Desestimar el recurso de apelación articulado por la demandada y en consecuencia, confirmar la medida cautelar ordenada en el decreto de fs. 11, en consideración a las razones dadas en los considerandos. II) Imponer las costas a la demandada perdidosa.

Alberto F. Zarza – Walter A. Simes – Silvia B. Palacio de Caeiro ■