AMPARO

FERTILIZACIÓN ASISTIDA. DERECHO A LA SALUD. Protección de normas internacionales. MATRIMONIO IGUALITARIO. Pareja de mujeres: Infertilidad. OBRAS SOCIALES. Cobertura de fertilización in vitro con donación ovocitaria y de espermatozoides. Procedencia. Ley Nº 14.208 de la Pcia de Bs. As. Flagrante discriminación del matrimonio regulado por la ley 26618
1– En el sub lite se observa que las actoras, residentes en la Pcia. de Bs. As. y afiliadas al Ioma (Instituto Obra Médico Asistencial), se ven perjudicadas y discriminadas por la legalidad que les impide el acceso al tratamiento de fertilización a través de la única manera posible para el caso de las cónyuges, por sus respectivas condiciones de personas del sexo femenino, a lo que deben adunarse las acreditadas dificultades y/o imposibilidades médico–físicas que presentan para la concepción. En efecto. La normativa que se aplica al caso para denegar la petición de las cónyuges es abiertamente perjudicial y discriminatoria de la condición y situación de las amparistas.

2– El derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución de a Provincia de Buenos Aires. Así, la ley Nº 14208 de la Provincia de Bs.As. tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud. Asimismo se reconoce la cobertura médico–asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por dicha Organización.

3– La inseminación artificial es homóloga si el esperma procede del marido o de la persona conviviente. En cambio, la inseminación artificial es heteróloga si el esperma procede de un donante distinto del marido o conviviente. Con el nombre de “fertilización in vitro” (FIV) se indica una técnica dirigida a obtener una concepción a través del encuentro in vitro de los gametos masculinos y femeninos: el embrión que así se obtiene se traslada luego al útero femenino. Consecuente con lo dicho, la fertilización in vitro puede ser homóloga si se utilizan los gametos de la pareja solicitante; o heteróloga, cuando se usan gametos procedentes de un donante extraño a la pareja. De lo aquí adelantado se encarga de aclararlo el anexo único de la reglamentación de la referida ley 14208, cuando en su art. 1° dice: “Se entiende como fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja”.

4– Conforme lo hasta aquí dicho, el marco dispositivo legal resulta ser un insalvable obstáculo para las actoras del sub lite, por su natural e intrínseco carácter de integrantes de un matrimonio igualitario constituido por dos femeninas, de donde surge claramente la imposibilidad de una fertilización heteróloga a la vez que la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja; lo cual constituye una flagrante discriminación de la normativa legal de ese Estado provincial para con un matrimonio igualitario de los regulados por la ley 26618.

5– La resolución 8538 del Ioma, en lo inherente a la Cobertura de Fertilización Asistida, en sus considerados establece: “ La presente propuesta encuentra sustento en lo normado por la Ley Nº 14.208 de la Provincia de Bs. As. y su Decreto Reglamentario Nº 2980 que reconoce a la Infertilidad Humana como una enfermedad y obliga al Ioma a incorporar dentro de sus prestaciones, la cobertura médico integral en Fertilización Asistida para sus afiliados”. En los criterios de la resolución, la inclusión de dichas prácticas de fertilización asistida para los afiliados está dirigida a las parejas de afiliados de Ioma con diagnóstico de Infertilidad, y tiene como objetivo principal brindar la cobertura necesaria que permita la concepción de un hijo biológico dentro de la pareja constituida. No serán incorporados a la cobertura de Fertilización Asistida los afiliados con alguna de las siguientes condiciones: Solicitudes de donación de gametas (óvulos o espermatozoides) o de embriones y solicitudes de inseminación con semen heterólogo, entendiéndose por semen heterólogo a aquél proveniente de un hombre que no sea el integrante de la pareja“.

6– La legislación provincial en cuya base se apoya el Ioma para denegar el beneficio peticionado por las afiliadas actoras del sub lite es abiertamente discriminatorio, toda vez que imposibilita desde toda óptica a las amparistas, gozar del beneficio de la fecundación in vitro, para así aspirar al logro del objetivo de procrear en el seno del matrimonio igualitario legalmente formado por las aquí peticionantes, a los fines de la completa integración de la familia, buscando con la tecnología actual afrontar y vencer la enfermedad que aqueja a una de las actoras del sub lite, derechos humanos estos todos amparados por la legalidad convencional, a la que adscribió nuestro país (sin reservas, en lo puntual) desde 1984/1994.

7– Se impone, pues, hacer lugar a la acción incoada por las actoras ordenando al Instituto Obra Médico Asistencial arbitre los medios y tome todos los recaudos a que hubiere lugar para satisfacer los gastos y costos que insuma la fecundación in vitro requerida, utilizándose en este caso, según proceda, gametos masculinos (absolutamente indispensables en el caso) y femeninos para el eventual logro de una concepción segura.

Trib. Oral Crim. Nº 4 La Plata, Bs.As. 18/6/14. Causa N° 4431. “N., V.A.y otra c/ Instituto Obra Médico Asistencial (Ioma) s/ Amparo”

La Plata, 18 de junio de 2014

¿Es fundada la acción de amparo interpuesta?

El doctor Emir Alfredo Caputo Tártara dijo:

I.a) Las señoras V.A.N. y S.B., con patrocinio letrado, promueven acción de amparo contra Ioma ante la denegatoria del mencionado Instituto Médico Asistencial para la cobertura de fertilización in vitro de alta complejidad con donación ovocitaria (ovodonación) y espermatozoides que requiere la patología de infertilidad que padecen la actoras, unidas en matrimonio civil, cobertura que piden se disponga en su integralidad y mientras se mantenga la prescripción de atención médica que ha sido indicada. En cuanto a su legitimación, aducen los actoras que son afiliadas del Ioma, circunstancia que acreditan con la documental acompañada, extremo éste que no ha sido controvertido por la demandada. b) Acerca de la patología que torna necesaria la cobertura pretendida, expresan que la Sra. N., de 39 años de edad, tiene antecedente de ooforectomía izquierdo detectado en el año 2006. La nombrada había realizado inseminación intrauterina en dos oportunidades, ambas con semen heterólogo y con resultado negativo para embarazo. Asimismo –se agrega– presenta quiste de contenido particulado en su interior compatible con quiste endometriósico. El ovario derecho contiene un quiste complejo de ovario de 3 x 4.4 centímetros que podría corresponder a endometrioma, mientras que el ovario izquierdo ha sido removido quirúrgicamente. Sintetizan que el diagnóstico es de endometriosis, salpoingectomía unilateral. Prosiguen señalando que a raíz de dicho resultado se diagnosticó en centros médicos especializados Infertilidad, y se aconsejó realizar tratamiento de fertilización in vitro de alta complejidad con donación ovocitaria (ovodonación) y espermatozoides. Por su parte –adunan–, la Sra. B.es una persona de 51 años de edad, razón por la cual es imposible que pudiera quedar embarazada, amén de que la mentada puntualmente carece de útero, dado que ex ante se le practicó una histerectomía completa. c) Presentada que fue la petición a Ioma por parte de las actoras, mediante Expte. Administrativo N° 2914 xxx, les fue denegada con fecha 1/8/13, argumentando que la práctica solicitada no se encuadra dentro de las resoluciones 8538/10 (y su modificatoria 4310 /12) correspondientes a la fertilización asistida. Concluyen afirmando que la omisión actual y lesiva en que incurre el Ioma en la cobertura total del tratamiento requerido lesiona el derecho constitucional a la salud, reconocido en los arts. 14, 14 bis, 33, 42 y 75 inc. 22 CN; 28 y 36, inc. 8, de la Const. Provincial (Bs. As.); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos: (arts. 22 y 25); Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales: (art. 12, numeral 1 y numeral 2, apartado “d”); C.A.D.H. (Arts. 4 y 5), normas éstas que garantizan el Derecho a la Salud, a la Integridad Personal, y Bienestar, destacando, además, que: “…en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que “el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica”. d) Hacen también hincapié las actoras en que la conducta omisiva de Ioma lesiona el derecho a la salud psicofísica, pues la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen y –de hecho– una de las actoras se encuentra en tratamiento psiquiátrico, amén del entorno familiar, consideración que resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la OMS según la cual ésta implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. Por fin, enfatizan las actoras la lesión al derecho a la igualdad, amparado por el art. 11 y 36, inc. 4, de la Constitución Provincial, y diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos de jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1, 24, 17.4); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en especial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 11.1 y art. 12), en tanto impone que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad, entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. En este sentido, expresan que la resolución que se impugna, en la medida que impone restricciones insalvables para la pareja (como lo es la donación de espermatozoides, sin los cuales un matrimonio igualitario se ve impedido de procrear) y restricciones para la aplicación de la ley 14208, entra en colisión con las disposiciones de la ley 26845 (art. 2, inciso “c”, y art. 3, inc. “e” y concordantes ); y especialmente, con el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, incorporada al art. 75, inc. 22, CN. Amplían diciendo que la resolución 8538/10 limita en forma arbitraria e irrazonable la posibilidad de realizar estos tratamientos a las parejas del mismo sexo, ya que restringe este derecho al no permitir la donación de gametos (óvulos y espermatozoides) o embriones, como así tampoco posibilita la inseminación con semen heterólogo. Y –añaden– es lógico que si el Estado ha reconocido el derecho al matrimonio igualitario, lo debe hacer en su totalidad, y eso es sin dejar de lado ninguno de los elementos que restrinjan en modo alguno la formación de una familia, lo que se realiza en plenitud con la llegada de los hijos que –en un matrimonio del mismo sexo– es imposible que se realice sin la donación de al menos óvulos o espermatozoides. e) Por tal razón, requieren se dicte sentencia acogiéndose la acción de amparo instaurada y se disponga la cobertura social de la fertilización in vitro de alta complejidad con donación de óvulos y espermatozoides, mientras perdure la condición de afiliados a Ioma. II.a) A su turno, la Fiscalía de Estado, representada por la Dra. Stella Maris Ayoso, contestó la demanda impetrada acompañando Expte Administrativo del Ioma 2914–xxx que contiene –en lo que aquí interesa– informe circunstanciado producido por la Dirección de Relaciones Jurídicas de dicho Instituto Obra Médico Asistencial sobre el particular, señalando la demandada que lo allí expresado resultan ser manifestaciones internas vertidas en el ámbito administrativo, cuyo contenido no forma parte del responde que efectúa dicha Fiscalía, representante en juicio de Ioma. b) Sentado lo que antecede, la demandada admite que, en efecto, la afiliada registra el t.a. N° 101. xxx requiriendo cobertura asistida con donación de gametos, y que además la actora –conforme se desprende de la historia clínica adjunta– padece de esterilidad primaria, habiéndosele indicado tratamiento de alta complejidad (FIV) con donación ovocitaria (ovodonación) más donación de semen. Y agrega que el Directorio de Ioma, con fecha 1/8/13, por Acta N° 30, resolvió no acceder a la autorización de lo solicitado, acorde al informe emitido por la Auditoría Especializada, en el cual se indica que la práctica solicitada no encuadra dentro de la resolución 8538/10 (y su modificatoria 4310/12) correspondientes a fertilización asistida. Aduce que ese accionar se ajustó a derecho, no resultando ilegítimo ni arbitrario. En tal sentido, destaca que el Ioma no contempla técnicas de fertilización asistida con la utilización de óvulos y semen heterólogos en sus convenios y resoluciones vigentes, dado que en la ley provincial 14208 y su reglamentación, se reconoce la cobertura médico– asistencial de las prácticas médicas de fertilización homóloga, es decir con la utilización de gametos propios de cada integrante de la pareja. Concluye ratificando: que conforme al marco normativo provincial, la ley 14208 y su decreto reglamentario, se reconoce la cobertura médico–asistencial de la técnica de fertilización asistida, pero haciendo especial hincapié en que dicha técnica debe ser homóloga, es decir, con utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja. Por tanto, la pretendida técnica de fertilización asistida con ovodonación y donación de esperma no está contemplada dentro de la citada normativa, sin que pueda ser advertida vulneración alguna al derecho a la salud de la afiliada por parte de Ioma, ello en tanto ésta ajustó su accionar a la resolución 1/11, que expresamente establece que tanto la ovodonación como la donación de semen quedan excluidas de la cobertura de fertilización asistida. Por fin, resalta que la actora funda su petición en normativa de orden nacional constituyendo ello un error, dado que ésta no es aplicable a Ioma. c.– Sin perjuicio de ello, formula subsidiariamente manifestaciones vinculadas con la ley 26.862 (Ley Nacional de Reproducción Médicamente Asistida) para el supuesto de que este Tribunal la considere aplicable al Ioma. En este entendimiento, señala que para el supuesto de probarse la plataforma fáctica prevista por la actora –necesidad, correcta indicación y posibilidad fáctica y médica del tratamiento requerido–, el Ioma daría cobertura sólo si se cumplieran los extremos de la ley 26862 y su reglamentación. “Ello, porque si pesa sobre esta Parte el deber de solventar económicamente el tratamiento, cierto es que debe probarse que el mismo resulta ser el adecuado para el caso concreto, y que tiene posibilidades médicas favorables”. En este orden de ideas manifiesta la obligación de interpretar y aplicar la ley de modo posible, razonable y responsable. Y en tal sentido expresa y reitera la idea de que si bien la ley nacional 26862 es de orden público y resulta operativa para las provincias como “piso o mínimo docente”, contiene normas no operativas ni imperativas en el orden público local. En tal inteligencia –prosigue– la determinación de quién dé cobertura de realizar el tratamiento es de incumbencia local, y también a través de qué institución sanatorial. Reafirma entonces que las esferas de competencia que la norma nacional delega a la autoridad de aplicación provincial admite a Ioma fijar el modo y el lugar donde realizar los tratamientos, habilitar los establecimientos destinados a aportar gametos, auditar el tratamiento, de ser necesario. d.– Peticiona, en principio, que de resolverse la aplicación al caso de la LP 14208, se rechace la demanda; y, subsidiariamente, de considerarse aplicable la LN 26862, requiere se “adecue el caso a la misma, y a lo que fije Ioma, de acuerdo a sus competencias reservadas”. III. Corrido que fue traslado a la parte actora de la contestación de la demanda, fue contestado a fs. 137/142, oportunidad en que la actora ratifica los términos de su presentación inicial y, entre otras consideraciones, invoca la inconstitucionalidad de la ley 14208 en la que fundó su negativa Ioma, por arbitraria y discriminatoria, aduciendo que precisamente la aplicación de la ley provincial por la demandada obligó a su parte a acudir ante un órgano jurisdiccional para el reconocimiento de los derechos invocados, que claramente son reconocidos por la LN 26862, jerárquicamente superior a la ley provincial teniendo en cuenta la pirámide normativa que rige nuestro sistema jurídico. IV. a) Ambas partes, oportunamente ofrecieron prueba; [Omissis]. V. Desarrollo: Muchos aspectos surgen de un planteo como el subanálisis, seguramente de gran interés jurídico–social, atento el alcance de esta clase de decisiones que –a estar con los temas a abordar– resultan innovadoras, considerando el marco socio–jurídico–cultural de referencia relativamente anterior, en el que no se barajaban aspectos institucionales que hoy resultan una realidad tangible, de efectiva tutela legal y jurisdiccional. Sin perjuicio de lo expuesto, se impone –en estricto análisis de la acción incoada en autos– circunscribirse a la puntual pretensión procesal inserta en la acción emergente de la demanda traída a consideración de este órgano jurisdiccional, sin perjuicio de abordar, en lo indispensable, aspectos que se vinculan de manera estrecha con la actio sub lite. A fin de circunscribir el thema decidendum, en harto breve sinopsis, cabe expresar que las amparistas piden que su obra social (Ioma, en el caso) se haga económicamente cargo de los gastos que les insume un tratamiento de ´fecundación in vitro´ (FIV), dado que –según expresan– les resulta imposible por cualquier otro medio concebir, en el caso, a ambas (femeninas integrantes del matrimonio igualitario) aunque por diversas razones, expuestas y abonadas por ellas mismas, con diversa evidencia. Será pues este el “norte a seguir”, como objeto del proceso, que debe resolverse en definitiva en esta instancia, sin perjuicio de que –tangencial y/o complementariamente– deban resolverse –además– otros aspectos, en tanto relacionados con aquél. Han pasado muchos años ya, más de treinta, desde la sanción de la ley 23054 (B.O.: 27/3/1984) que incorporó a nuestra legalidad, en un primer paso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, vigente en la región (no en nuestro país) desde el 22/11/1969. La ratificación completa de esta Convención llegó con la reforma a nuestra Carta Magna nacional en 1994, que la incorporó (entre otras) a través del art. 75, inc. 22, hoy vigente. Hubo –como era de esperar– algunas resistencias a su aplicación lisa y llana a nuestra legalidad, ora por la doctrina, ora por la jurisprudencia. Desde su primigenia vigencia a través de la mentada ley 23054, abogué –con suerte diversa en la práctica y desde diversos roles procesales– por la aplicación self executing de sus disposiciones. Costó –en síntesis– entender que el país se sometía a una jurisdicción supranacional, que excedía, en su caso, a la propia Constitución Nacional, y que estaba por encima de los resolutorios de la mismísima Corte Suprema de Justicia Nacional. [Omissis]. En el sub lite se observa que las actoras de autos, residentes en nuestro Estado provincial (Pcia. de Bs. As.) y afiliadas al Instituto Obra Médico Asistencial, precisamente de esta provincia, se ven perjudicadas y discriminadas por la legalidad que les impide el acceso al tratamiento de fertilización a través de la única manera posible para el caso de las cónyuges, por sus respectivas condiciones de personas del sexo femenino, a lo que debe adunarse las acreditadas dificultades y/o imposibilidades médico–físicas que presentan para la concepción. En efecto. La normativa que se aplica al caso para denegar la petición de las cónyuges es abiertamente perjudicial y discriminatoria de la condición y situación de las amparistas. Veamos, en análisis inductivo, cómo se plasma en autos el aserto que antecede. La Res. Nº 8.538/10 del Instituto de Obra Médico Asistencial del 30/12/10 se dicta en consideración y teniendo en cuenta lo reglado por el Decr. Regl. Nº 2980 del 29/12/10, de la Ley Pcia. de Bs. As. 14.208 (Sanción: 2/12/10; Promulgación: 22/12/10; Boletín Oficial: 3/1/11). En el tercer párrafo de los Considerandos de la mentada Res. 8530/10 del Ioma, se puede leer lo que a continuación se transcribe, que resulta ser ratificatorio de lo que acabo de expresar en el párrafo anterior de este resolutorio: “Que la presente propuesta encuentra sustento en lo normado por la Ley Nº 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, y su Decreto Reglamentario Nº 2980 que reconoce a la infertilidad humana como una enfermedad y obliga al Ioma a incorporar dentro de sus prestaciones, la cobertura médico–integral en Fertilización Asistida para sus afiliados”.(…), todas las fechas relevantes de las disposiciones citadas, a saber: ley 14208; su dec. regl. 2980; y res. 8538 del Ioma. Nótese –y remarco– que todas dichas fechas resultan ser posteriores a la creación y puesta en vigencia en nuestro país del llamado Matrimonio Igualitario, que se incorporara al Código Civil a través de la ley 26618, sancionada: julio 15, de 2010 y promulgada: julio 21, de 2010. Para expresarlo en gruesos trazos: la ley 26618 de Matrimonio Igualitario, data de julio de 2010; la Ley Pcia. Bs. As. 14.208, su Dec. Reg. 2980 y Res. Ioma 8538, datan de diciembre 2010/enero 2011. Ergo, cuando la Pcia. de Bs. As. decidió legislar sobre Reconocimiento de la Infertilidad Humana como enfermedad. Reconocimiento de la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicasa través de las técnicas de fertilización asistida (ley y dec. citados); y el Ioma dicta la resolución 8533 aprobando las modalidades de implementación de la cobertura de fertilización asistida, así como los alcances, criterios de inclusión y requisitos para los afiliados aspirantes a la prestación, sobre la base de dicha legislación provincial, se hallaba en plena vigencia la ley 26618 de Matrimonio Igualitario, sancionada: julio 15, de 2010 y promulgada: julio 21, de 2010. De lo que cabe inferir que el legislador provincial y el Instituto (Ioma) que dicta su resolución ad hoc, excluyeron deliberada y discriminatoriamente a los supuestos de matrimonio igualitario negándoles la posibilidad de cobertura de fertilización asistida. En efecto. No otra cosa cabe suponer de la normativa emergente de dicho conjunto de disposiciones, lo que de seguido sintetizo de la forma más abreviada posible, remitiéndome –desde ya–brevitatis causa a la totalidad de sus textos. Comienzo por la norma madre, esto es, la ley 14208 (Pcia. Bs. As.), de la que transcribiré alguna de sus disposiciones destacando (y/o referenciando brevemente) las frases pertinentes.“Art. 3º.–Son objetivos de la presente, entre otros: Garantizar el mayor nivel de tratamiento médico–asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico. Ref. sobre lo subrayado: Huelga expresar que hija o hijo biológico es el hijo natural de una persona. Incluso habiendo sido concebido mediante técnicas artificiales sigue siendo hijo biológico, siempre que sea descendiente genético de sus padres. Art. 5º.–Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente. Art. 7º.–El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad de Aplicación. Créase en el ámbito de dicha Autoridad el Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida. El mismo dictará su propia reglamentación dentro de los 90 días de constituido, que incluirá la constitución de un Comité Asesor de Bioética transdisciplinario. La Autoridad de Aplicación fijará, además, las prestaciones que se ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia. En orden deductivo, veamos ahora el decreto 2980/2010 (del 29/12/10; B.O.: 3/1/11) del Poder Ejecutivo Provincial(P.E.P.) que aprueba la reglamentación de la ley 14208. En sus “Considerandos” se puede leer: Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución dela Provincia de Buenos Aires; Que la Ley N° 14208 tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud; Que asimismo se reconoce la cobertura médico–asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por dicha Organización; (…): La inseminación artificial es homóloga si el esperma procede del marido o de la persona conviviente. En cambio, la inseminación artificial es heteróloga, si el esperma procede de un donante distinto del marido o conviviente. Con el nombre de “fertilización in vitro” (FIV) se indica una técnica dirigida a obtener una concepción a través del encuentro in vitro de los gametos masculinos y femeninos: el embrión que así se obtiene se traslada luego al útero femenino. Consecuente con lo dicho, la fertilización in vitro puede ser “homóloga”, si se utilizan los gametos de la pareja solicitante; o “heteróloga”, cuando se usan gametos procedentes de un donante extraño a la pareja. De lo aquí adelantado, se encarga de aclararlo el anexo único de la reglamentación de la referida ley 14.208, cuando en su art. 1° dice: “Se entiende como fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja”. Vamos poniendo de manifiesto el perfil de la normativa bajo análisis. Conforme lo hasta aquí dicho, el marco dispositivo legal resulta ser un insalvable obstáculo para las actoras del sub lite por su natural e intrínseco carácter de integrantes de un matrimonio igualitario constituido por dos femeninas, de donde surge claramente la imposibilidad de una fertilización heteróloga a la vez que la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja; lo cual –y como lo vengo anunciando– constituye una flagrante discriminaciónde la normativa legal de este Estado provincial para con un matrimonio igualitario de los regulados por la ley ley 26618, sobre lo que –como ya adelanté– volveré en detalle. Para culminar con el análisis inductivo, vemos ahora lo dispuesto por la Res. 8538 (del 30/12/2010; B.O.: 3/10/11) del Instituto Obra Médico Asistencial (Ioma), en lo inherente a la cobertura de fertilización asistida por parte de este Instituto, lo cual –y como no puede ser de otra manera– habrá de ratificar lo consignado en el párrafo anterior. En sus “Considerandos”, se puede leer: “Que la presente propuesta encuentra sustento en lo normado por la ley Nº 14.208 de la Provincia de Buenos Aires y su Decreto Reglamentario Nº 2980 que reconoce a la Infertilidad Humana como una enfermedad y obliga al Ioma a incorporar dentro de sus prestaciones la cobertura médico–integral en Fertilización Asistida para sus afiliados”. Luego, en la parte resolutiva propiamente dicha, y en lo que aquí interesa destacar se dice: “El Honorable Directorio del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, Resuelve: art. 4º: Reconocer las inclusiones y exclusiones de los módulos y prácticas consignados en el Anexo 2 Inc. B y que forma parte de la presente, de conformidad con los considerandos citados anteriormente. Veamos ahora lo vinculado con las subrayadas Inclusiones y Exclusiones, a estar con la resolución bajo análisis. “1.B Criterios de Inclusión para los Afiliados. La atención en Fertilización Asistida Homóloga está dirigida a las parejas de afiliados de Ioma con diagnóstico de Infertilidad, y tiene como objetivo principal brindar la cobertura necesaria que permita la concepción de un hijo biológico dentro de la pareja constituida. La Ley Provincial de Fertilización Asistida Nº 11028 y su Decreto Reglamentario 2980 así como la presente resolución entienden por homóloga toda técnica de Fertilización Asistida que emplee gametas sólo provenientes de ambos miembros de la pareja, por lo tanto no se podrán ingresar solicitudes de cobertura que no cumplan con la inclusiones emanadas de dicha Ley. 1.C. Exclusiones. No serán incorporados a la cobertura de Fertilización Asistida los afiliados con alguna de las siguientes condiciones. c) Solicitudes de donación de gametas (óvulos o espermatozoides) o de embriones. d) Inseminación con semen heterólogo, entendiéndose por semen heterólogo a aquél proveniente de un hombre que no sea el integrante de la pareja. Valga lo que sigue a modo de adelanto de conclusiones: Como clara e inequívocamente se advierte, de lo que vengo expresando con más lo consignado en este último tramo con transcripción de disposiciones legales y/o reglamentarias (…) la ‘legalidad’ de la Provincia de Buenos Aires sobre el punto es discriminatoria para casos como el de las actoras sub lite, a la vez que violatorio de la diversa normativa ut supra citada y comentada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, violatoria de la igualdad ante la ley y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en especial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, conforme normas ut supra citadas, en algunos casos, coincidentes con mandas de la Constitución Nacional y de la Pcia. de Bs. As. Antes de entrar al análisis de la LN 26862, que desde ya adelanto aplicaré al sub lite, formularé breves comentarios sobre base de lo dicho en el párrafo anterior, siguiendo los lineamientos de un fallo de la Corte Interamericana que ya he citado ut supra a otros efectos. Tal el caso «Atala Riffo”, y bajo el acápite de: “La orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana”, dijo la Corte Interamericana, en los Considerandos o párrafos del resolutorio que de seguido transcribo atento la elocuencia de sus contenidos, y la adecuación al sub lite: 83.–“La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”. 84.“En este sentido, al interpretar la expresión «cualquier otra condición social» del artículo1.1. de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano”. 85.–“Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo”. 86.–“Al respecto, en el Sistema Interamericano, la Asamblea