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En el caso de autos, se le imputa a M.A.D. haber amedrentado al Sr. Presidente de la Nación, Mauricio Macri, y su entorno familiar, al amenazar de muerte y de forma anónima, a sus familiares, más precisamente a su hija, A.M. Puntualmente, la nombrada, utilizando el perfil “@lamarikaos” de la red social “Twitter”, realizó diversas publicaciones, una de ellas dirigida directamente al usuario oficial de aquella red del Presidente (@mauriciomacri) y las restantes de carácter público, dirigidas a los demás usuarios de la red, que contenían distintas amenazas, utilizando incluso una fotografía de A.M. con una tachadura en su cuello. Aquella imagen que la nombrada utilizaba como su fotografía de perfil era acompañada por las frases “maten a la chiquita” como nombre de perfil asociado con el usuario mencionado y “También es aceptable q la vendan a Taiwán, ellos sabrán qué hacer” como descripción de su biografía. Precisamente, el perfil utilizado y la descripción de su biografía en la red social “Twitter” es lo que le aseguraba a la nombrada su anonimato frente al resto de los usuarios de la red social que pudieran ingresar a aquel perfil. A su vez, entre las publicaciones mencionadas se destacan las de marzo del 2016 que rezan: “Nuestro odio lo calmaremos con sus hijos. Espero q@mauriciomacri le deje guardaespalda de por vida a antonia” y “Si algo hizo mal el kirchnerismo, es no haber matado a toda la burguesía, periodistas y políticos de derecha, en sus 12 años de gestión”, “@danielalomba nono… Pero nosotros tenemos q ir más allá… Es nuestro deber matar a sus descendientes, sino esto no termina más”, entre otras de idéntico tenor. Cabe destacar, además, que una gran cantidad de usuarios de la red se vieron alarmados por aquellas publicaciones, haciéndose eco de éstas, incluso, en diversos medios virtuales. Las presentes actuaciones tuvieron inicio el día 5 de marzo del año en curso a raíz del ciberpatrullaje de rutina realizado por el personal del Área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana, en el marco del cual los efectivos se abocan a la prevención de delitos, contravenciones y faltas realizados en la red de internet. En aquel contexto se detectó un perfil de Twitter identificado como “@lamarikaos” que se encontraba realizando distintas publicaciones amenazantes contra el presidente de la Nación, Mauricio Macri, y su entorno familiar. En virtud de ello, se realizó la correspondiente consulta con este Tribunal, que dispuso la preservación de la información vinculada al perfil en cuestión y sus publicaciones, así como la realización de tareas de inteligencia para establecer la identidad de su usuario y/o su domicilio. Así, de la declaración testimonial del Oficial Mayor De Los Santos de la fuerza interventora surge que realizando un “rastrillaje en fuentes abiertas de la red internet” observó en la red social Twitter distintas publicaciones (twitts) del usuario @lamarikaos. Posteriormente, la fuerza realizó diversas búsquedas relacionadas con aquellas publicaciones, dando con un usuario de aquella misma red que pertenecería a M.M., quien publicó que el usuario que realizaba aquellas publicaciones correspondía a M.A.D., haciendo mención de que se desempeñaría en el Ministerio de Desarrollo de la Nación. Consecuentemente, mientras se requería a la red social Twitter que resguardara la información vinculada con la cuenta y las publicaciones mencionadas, se realizaron discretas tareas de inteligencia en el domicilio referido, logrando establecer que aquel inmueble posee dos viviendas (una en la parte posterior y la otra en la frontal del terreno) y que allí efectivamente reside una mujer de nombre “M.”. Asimismo, el personal realizó una búsqueda de las redes wifi existentes en la zona. Luego de ello, realizaron una búsqueda de la red social Facebook por el nombre “M.” (que había surgido durante el monitoreo de la red social Twitter) logrando establecer que el vanity correspondiente a la cuenta es www.facebook.com/m…d…, que la usuaria reside en la localidad de …, que estudió en la Universidad Nacional de … y que se desempeñaba en el Ministerio de Desarrollo de la Nación aunque actualmente era “desocupada gracias al cambio…”. Es decir que aquel usuario correspondía a la investigada, obteniéndose capturas de pantalla de sus fotografías. Posteriormente, la red social Twitter acompañó los logos de conexión y direcciones de IP utilizadas para la cuenta @lamarikaos de aquella red. Acto seguido el personal constató a qué empresas proveedoras del servicio de internet (ISP – Internet Service Provider) correspondía cada una de las direcciones de IP indicadas. Luego de ello, el personal policial solicitó a las empresas correspondientes que informaran a qué usuarios correspondían las direcciones referidas. Así, del informe elevado por la empresa Telefónica de Argentina SA surge que el IP aportado corresponde al usuario J.G.D. (padre de la imputada), con domicilio de instalación en (…), es decir, el domicilio de la investigada. Recibido el sumario, se requirió al Departamento de Seguridad Presidencial de la Policía Federal Argentina que informara si a raíz de las publicaciones investigadas se habían incrementado las medidas de seguridad respecto del presidente Mauricio Macri y su familia y, en caso afirmativo, si se habían adoptado medidas de seguridad diferentes a las regulares y qué costo significó aquel despliegue para el Estado Nacional. De la respuesta recibida el 14 de marzo del año en curso surge que “ante la toma de conocimiento de la existencia de la amenaza de mención este Departamento se vio obligado a reforzar en todos los aspectos –materiales, humanos, logísticos, etc.– la seguridad del Sr. Presidente Mauricio Macri como así también de su entorno familiar a fin de que el mandatario no sufra ningún tipo de atentado.” “El refuerzo citado ut supra sin dudas significó un incremento del erario del Estado Nacional al ya previsto como ordinario para la seguridad presidencial. Este gasto asciende al día de la fecha en la suma de pesos cuarenta y ocho mil quinientos ($48.500); sin embargo, las medidas adoptadas continuarán, sin fecha de finalización aproximada, hasta que este Departamento evalúe que la seguridad del Mandatario y su grupo familiar no corra riesgos en su seguridad”. En virtud de ello, el pasado 10 de marzo se dispuso recibirle declaración indagatoria a M.A.D., a tenor de lo normado por el art. 294, CPPN. Así, el 17 de marzo de 2016, se le recibió declaración indagatoria a D. En aquella oportunidad, la nombrada reconoció haber realizado las publicaciones mencionadas en el hecho imputado. Sin embargo, las atribuyó a un exabrupto generado por el enojo producido a raíz de la pérdida de su empleo. Al respecto, refirió que se había desempeñado durante tres años en el plan Fines (Finalización de Estudios Primarios y Secundarios) y el programa “Ellas Hacen”. Ello, en virtud de un contrato con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, que mantenía un convenio de asistencia técnica con la Universidad de la Matanza. La nombrada se desempeñó durante tres años en el abordaje territorial de la zona de Quilmes, provincia de Buenos Aires. Ahora bien, durante el mes de diciembre de 2015, su contrato finalizó y si bien manifestó que le habían informado que sería renovado, aquello no ocurrió. Puntualmente expuso que: “En un exabrupto porque me quedé sin trabajo dije eso que escribí ahí pero sin intenciones de asesinar a alguien, me parece una locura eso. Fue un exabrupto por el enojo que me generó quedarme sin trabajo (…) En el mes de diciembre me quedé sin contrato y no me lo renovaron, pero seguí trabajando hasta los primeros días de marzo porque de palabra supuestamente iba a seguir trabajando. Al final no continuó el contrato y no me pagaron ninguno de esos meses. Los meses de noviembre y diciembre me los pagaron en febrero recién. Y fue toda esa sumatoria de cosas lo que me hizo estallar en poner esa estupidez que puse”.
1- A fin de evaluar la situación procesal de la imputada en las presentes actuaciones, se tiene en cuenta que la etapa procesal que se transita requiere de un juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho delictivo y de responsabilidad que les corresponde a los imputados. Es decir, se requiere la concurrencia de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud. Es decir que para el dictado del presente auto de mérito, basta entonces con la mera convalidación de la sospecha. Máxime cuando la elevación a juicio presupone una nueva reflexión del juez acerca del mérito de la instrucción.
2- En el caso, todos los elementos de prueba recolectados orientaron la investigación hacia la imputada, acreditando fehacientemente que fue ella quien realizó las publicaciones mediante los medios técnicos idóneos. No existe controversia alguna respecto de la existencia de la conducta reprochada de ilicitud y de la autoría que le corresponde a la imputada en aquel hecho. En efecto, no sólo las tareas investigativas realizadas ya habían conectado la cuenta anónima “@lamarikaos” como utilizada por la imputada y las conexiones de IP utilizadas para manipular aquella estaban asentadas en su domicilio, sino que, además, ella misma reconoció haber efectuado las publicaciones al momento de declarar ante estos estrados.
3- La conducta atribuida a la imputada encuadra en la figura de amenazas anónimas contemplada por el art. 149 bis, primer párrafo del Código Penal de la Nación, en cuanto reprime “…con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueran anónimas…” y en la figura de incitación a la discriminación o el odio contemplada por el art. 3, último párrafo, ley 23592, en cuanto reprime con prisión de un mes a tres años a “…quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
4- La amenaza consiste en anunciar el deseo de causarle un mal futuro -dependiente de su voluntad- a otra persona, sin motivos legítimos; situación que se ha producido en el presente caso. Efectivamente, D. amenazó de muerte al círculo familiar del presidente de la Nación mediante las publicaciones realizadas en la red social Twitter de forma anónima. La doctrina predominante en el tema “…exige asimismo que la amenaza sea anunciada con seriedad, y que tenga las características de grave, injusta e idónea.” “La seriedad tiene directa relación con el daño anunciado, debiendo ser éste, al menos, de posible realización –que pueda ocurrir–. También se exige lo que se ha llamado ‘gobernabilidad del daño’, es decir que tiene que mostrarse como dependiente de la voluntad del sujeto activo (…) Pero Creus afirma que si aquella característica fuera simulada, y al víctima desconociera tal falsedad o simulación, no se descartaría la tipicidad de las amenazas…” “La gravedad en las amenazas está presente cuando el mal amenazado posee entidad suficiente para producir una efectiva vulneración de la libertad (…) Por injusta se entiende que el mal amenazado no tiene que ser soportado por la víctima a raíz de una imposición legal (…) En cuanto a la idoneidad de la amenaza, se dice que ésta debe tener capacidad suficiente para crear el estado de alarma o temor requeridos por el tipo…”.
5- En el caso, la seriedad del daño se ha visto corroborada no sólo por la posibilidad concreta de que el resultado fuera llevado a cabo, sin perjuicio de que la nombrada podría haber simulado –resguardándose en el anonimato- la capacidad táctica y operativa para realizar lo amenazado. Sin embargo, ello se vio corroborado en el estado de alerta en el que se puso no sólo al grupo familiar del Presidente, sino también al equipo de Custodia Presidencial de la Policía Federal Argentina, que adoptó diversas medidas para garantizar la protección de la vida de Mauricio Macri y de su familia y a una gran cantidad de usuarios de la red social que difundieron las publicaciones en estado de alarma, con el fin de alertar a la población general y a los funcionarios públicos en particular. Ello evidentemente se vincula con la gravedad del daño y la idoneidad del medio elegido para generar el estado de alarma perseguido con la amenaza. En cuanto a la característica de injusta, no caben dudas de que no existe imposición legal alguna que habilite a la imputada a efectuar amenazas de muerte al núcleo familiar del presidente de la Nación o, va de suyo, a ninguna otra persona.
6- En cuanto al anonimato obtenido por la imputada para realizar las publicaciones amenazantes mediante la utilización del perfil de la red social Twitter, aquél, evidentemente, incrementó el temor producido por los mensajes ya que, precisamente, se desconocía el autor o autores que podían estar emitiéndolo y la capacidad real de actuación para llevar a cabo la conducta amenazada. En este sentido, la doctrina entiende que “Resulta claro el incremento en el temor o la alarma que se produce en la víctima cuando el sujeto activo oculta su identidad física. El anonimato reside, entonces, en la imposibilidad o en las graves dificultades para descubrir la identidad del autor; comprende todos los supuestos en que el agente procura que el sujeto pasivo no sepa quién lo amenaza”.
7- Aquella, precisamente, fue la finalidad de la imputada al utilizar un usuario, nombre de perfil, descripción de biografía y fotografía de perfil que no podían ser asociadas con su persona, ni siquiera dilucidar si se trataba de una persona o un grupo. No existe duda alguna de que la conducta adoptada por la imputada reúne las características de seriedad, injusta, gravedad e idoneidad que dieron eficacia de la maniobra desplegada para alcanzar el fin perseguido.
8- Por otro lado, si bien la imputada manifestó que jamás tuvo intenciones de asesinar a alguien, tildando tal pensamiento de “locura” y adjetivando su conducta como “idiotez”, lo cierto es que el dolo –directo requerido para la figura que se le enrostra– no se configura con el deseo y conocimiento del resultado que se pregona, sino con la alarma y/o el amedrentamiento. En este sentido se ha sostenido que “El delito de amenazas es doloso, debiendo el autor conocer que está amenazando y querer hacerlo, pero con el fin de alarmar o amedrentar…”, descartándose la figura culposa. No caben dudas de que la imputada tenía pleno conocimiento de que su conducta constituía una amenaza y que deseaba hacerlo. Precisamente, aquellas publicaciones fueron dirigidas principalmente al presidente de la Nación, ya que lo consideraba el responsable de su desempleo.
9- En el análisis de la imputada, el cambio en la fuerza política responsable de la conducción del país, que coincidió temporalmente con la finalización de su contrato, fue el desencadenante de que no le fuera renovado el contrato que mantenía con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación. No puede sostenerse que se trató de un simple exabrupto como intentó argumentar, ya que la conducta desplegada y todos los actos preparatorios para llevarla a cabo denotan una planificación mayor a la que correspondería a una alteración momentánea e instantánea –exaltación del ánimo en estado de ofuscación o ira– como sería un exabrupto. En este sentido, un exabrupto es una “salida de tono, como dicho o ademán inconveniente e inesperado” que deriva de “ex abrupto”, una locución latina que literalmente significa “con brusquedad” y es definida como “de repente, de improviso”. En el presente caso no se trató de ninguna salida de tono improvisada. Todo lo contrario. Las publicaciones intimidatorias de la nombrada no sólo se produjeron durante –-al menos– un lapso de 48 horas (entre los días 3 y 4 de marzo del año en curso), sino que además requirieron de una preparación especial.
10- Para garantizar su anonimato la imputada estableció como las frases “maten a la chiquita” como nombre de perfil asociado con el usuario de la red social Twitter “@lamarikaos” que utilizaba y “También es aceptable q la vendan a Taiwán, ellos sabrán que hacer” como descripción de su biografía y aquellos elementos, públicos e intimidatorios en sí, eran acompañados por una fotografía de la menor Antonia Macri con una tachadura en el cuello. Es decir, que buscó una fotografía de la menor, seleccionó la ideal para su plan, utilizó un programa de edición de imágenes digitales para realizar la tachadura sobre el cuello y luego la asoció como su foto de perfil en la red social mencionada; amén del reemplazo de los datos consignados como nombre de perfil y descripción de biografía. Ello denota una preparación que constituye una amenaza en sí y que dista ampliamente de un simple exabrupto que, en cualquier caso, se hubiera visto agotado con una simple publicación.
11- Cabe señalar que de lo que aquí se trata es de un único hecho que fue ejecutado durante un lapso de aproximadamente 48 horas. Es decir que no son distintos hechos de amenazas de idénticas características que concurrirían realmente entre sí, sino que se trató de una sola conducta. Escindir cada publicación con finalidad intimidatoria como una amenaza nueva –interpretando la conducta como amenazas reiteradas– sería desconocer el contexto en el que se produjo la intimidación. Evidentemente, resultó ser una amenaza única que se vio renovada con cada nueva publicación y se extendió en el tiempo para adquirir entidad suficiente. Una única publicación no hubiera alcanzado su finalidad, ya que no hubiera adquirido la entidad suficiente para resultar idónea, una de las características esenciales requeridas. Efectivamente, fue todo el contexto (las diversas publicaciones, la selección de los datos del perfil, etc.) lo que generó efectivamente la amenaza.
12- En este sentido, D’Alessio y Divito sostienen que “El delito se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del destinatario, resultando suficiente con el peligro de que el anuncio del mal alarme o amedrente al sujeto pasivo…”; lo que en este caso se dio cuando se tomó conocimiento del conjunto de maniobras realizadas por D., que alertó no solo al entorno presidencial y su personal de seguridad, sino también a todos los usuarios de la red que se hicieron eco de aquellas, en situación de alarma.
13- Sobre el delito de incitación al odio y la discriminación: En este punto, la doctrina entiende que “… ‘incitar’ entraña el mover o estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en la especie, serían los actos a los que alude la norma (perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad o ideas políticas). La ‘incitación’ –entonces– implica el estímulo a hacer o no hacer algo aunque no se llegue a la determinación (…) es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de la acción para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…”. Entonces, a la luz de lo expuesto, como consecuencia de la amplia difusión que tuvo la conducta de la imputada, no sólo se produjo la incitación al odio contra el Presidente, su familia y sus partidarios en razón de la orientación política que promulgan, sino que también fue generadora de incitación a la violencia en sentido contrario, es decir, contra la nombrada y el grupo al que otros miembros de la sociedad le atribuyeron pertenencia por su –presunta– ideología política. Generó un estado de conmoción en el que partidarios y detractores de sus pensamientos se dispusieron mutuamente a incitar la violencia contra el grupo opuesto, habiendo obrado sus publicaciones como disparador de aquella situación en razón del contexto político y social del país, lo que efectivamente configura el tipo penal analizado.
14- La idoneidad del medio utilizado no podría ser mayor, la red de internet y las redes sociales que allí se alojan permiten que cualquier manifestación pueda replicarse en cuestión de minutos en miles –o incluso millones– de usuarios, que suman sus voces a esa primera “chispa”, encendiendo rápidamente el fragor contra unos y otros miembros de las categorías en las que se identifiquen. En este sentido, se ha sostenido que “En la actualidad hay nuevas herramientas poderosas para difundir mentiras, fomentar el odio y alentar la violencia (…) Lamentablemente, la apertura y la amplia disponibilidad de internet que celebramos han permitido que se transforme en una plataforma poderosa y virulenta no solo para el antisemitismo, sino también para muchas formas de odio (…) El poder de Internet no radica en estar bajo el control central de un partido o grupo político, sino en su carácter viral. Cualquier persona puede publicar contenido, hasta el más recalcitrante antisemita, racista, fanático, homófobo, sexista o incitador al odio. La facilidad y rapidez con que se pueden crear y difundir en línea los sitios web, las páginas de medios sociales, las descargas de audio y vídeos y los mensajes instantáneos, hacen que sea prácticamente imposible rastrear, controlar y combatir la propaganda en Internet. Los enlaces, los correos electrónicos virales y los ‘retuits’ permiten que las mentiras se propaguen a una velocidad alarmante”.
15- Sobre el concurso de las figuras: En virtud de ello, y toda vez que, como expuso, se trata de una única conducta desplegada por la imputada que encuentra adecuación típica en dos sanciones penales, las figuras contenidas por el art. 149 bis, CP y el art. 3, último párrafo, ley 23592, en este caso, concurren idealmente entre sí, de conformidad con lo establecido por el art. 54 del ordenamiento de fondo. Se trata de una única acción con encuadramiento en dos disposiciones legales que no se desplazan entre sí, sino que concurren de forma ideal. La conducta en sí consiste en las distintas publicaciones realizadas en la red social Twitter, las cuales no pueden escindirse materialmente para establecer cuáles fueron generadoras de las amenazas y cuáles de la incitación al odio ya que, precisamente, se trató de todas en su conjunto las que produjeron el resultado.
16- Conforme lo expuesto se entiende que corresponde dictar el procesamiento de la imputada en orden al hecho imputado, que encuentra encuadre jurídico en el delito previsto y reprimido por el art. 149 bis, primer párrafo, CP de la Nación en concurso ideal con la figura penal normada por el art. 3, último párrafo, ley 23592.
17- En virtud de las circunstancias relatadas hasta el momento, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, es decir: a) la forma en que fueron realizadas las publicaciones intimidatorias, b) su carácter, que podría ser interpretado como político por los destinatarios de la conducta, y c) el medio utilizado, una red social masiva, Twitter, con millones de usuarios, dentro de internet, corresponde efectuar ciertas aclaraciones respecto de cómo opera la calificación atribuida a su conducta con relación al derecho a la libertad de expresión, y si en el presente caso podría resguardarse la conducta imputada bajo su tutela. Precisamente, la ley 26032, en su artículo primero, establece que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.
18- Cabe señalar que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión es un derecho fundamental reconocido por múltiples instrumentos internacionales, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, que se encuentran incorporados a nuestra Carta Magna por medio del art. 75, inc. 22. Sin perjuicio de ello, también encuentra raigambre en los arts. 14 y 32 de nuestra Constitución Nacional. Esto nos indica la preeminencia que posee su protección frente al resto de la legislación, entre ella, la penal.
19- Se ha señalado que el derecho a la libertad de expresión posee una triple función. En primer lugar, la función de proteger el derecho individual de cada persona a pensar por sí misma y a compartir con otras información y pensamientos propios y ajenos. En segundo lugar, una función “democrática”, según la cual es indispensable para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva, toda vez que la formación de una opinión pública informada y consciente de sus derechos, el control ciudadano sobre la gestión pública y la exigencia de responsabilidad de los funcionarios estatales no sería posible si este derecho no fuera garantizado. Finalmente, posee una función instrumental, pues se trata de una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, ubicándose gracias a este rol, en el centro del sistema de protección de los derechos humanos.
20- Sin perjuicio de ello, la Corte IDH reconoció –fundada en el art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos– que la libertad de pensamiento y expresión admite ciertas “restricciones”. Es decir, conductas definidas legalmente como generadoras de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresión, que serán legítimas siempre que se inserten dentro de los requerimientos de la normativa referida. A modo expositivo, el artículo mencionado reza: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública”.
21- Con base en ello, la Corte IDH elaboró una enumeración de los requisitos que debe reunir una restricción a la libertad de expresión para que la responsabilidad atribuida pueda establecerse válidamente: a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas; b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas y d) que esas causales sean necesarias para asegurar los mencionados fines. Ahora bien, respecto del significado contenido en la expresión “necesarias” empleada por la norma, la Corte IDH efectuó un análisis de la interpretación realizada por la Corte Europea de Derechos Humanos respecto del artículo 10 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (similar a la norma de la Convención Interamericana en estudio). En aquel contexto dijo que “…la Corte Europea (…) concluyó que ‘necesarias’, sin ser sinónimo de ‘indispensables’, implica la ‘existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’ (…) Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido…”.
22- Sentado ello, corresponde analizar específicamente cuáles son los bienes jurídicos protegidos por el derecho a la libertad de pensamiento y expresión. En este sentido, Julio Rivera señala que estos ámbitos sensibles resguardados por el derecho son: a) los pensamientos y creencias de las personas; b) la difusión pública de ideas vinculadas con la moral y la política de una sociedad; c) la búsqueda y difusión de juicios de valor e información respecto de funcionarios y figuras públicas y d) la búsqueda y transmisión de información científica y académica. Es decir que existe una presunción general de cobertura de todo tipo de expresión. Esta presunción tiende a proteger no sólo la difusión de las ideas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Sin embargo, ciertos discursos no están protegidos por la libertad de expresión. Existen instrumentos internacionales que reflejan la voluntad de los Estados de prohibir ciertos contenidos de discursos por ser particularmente violentos y gravemente violatorios de derechos humanos. En esta categoría se encuentran los discursos sobre apología de la violencia, propaganda de la guerra, incitación al odio por motivos discriminatorios, incitación pública y directa al genocidio y pornografía infantil.
23- Sobre aquellos discursos prohibidos o los abusos del derecho a la libertad de expresión, podrán imponerse restricciones ulteriores, siempre que se reúnan los requisitos para la validez de la responsabilidad achacada y la necesidad orientada a satisfacer un interés público imperativo. Este tipo de discursos se encuentra englobado en la categoría reconocida como “expresiones de odio”. El párrafo quinto del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza color, religión u origen nacional”. Se advierte así que la conducta desplegada no encuadraría en las categorías tuteladas por el derecho en cuestión.
24- En autos, la conducta desplegada por la imputada encuadra en el concepto de “expresión de odio”. En este sentido, en la Declaración Conjunta sobre el Racismo y los Medios de Comunicación formulada el 27 de febrero del año 2001, se expuso que las expresiones de odio tienen que encuadrarse, como mínimo y entre otros, en los siguientes parámetros: “…Nadie debe ser penado por divulgar expresiones de odio a menos que se demuestre que las divulga con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia; Nadie debe ser sometido a censura previa y; Toda imposición de sanciones por la justicia debe estar en estricta conformidad con el principio de la proporcionalidad…”. En este contexto, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos reconoció que las expresiones que incitan o fomentan el racismo, la discriminación, la xenofobia y la intolerancia son perniciosas.
25- De la comparación de la jurisprudencia de las Naciones Unidas y la Corte Europea se puede extraer una serie de principios básicos sobre la incitación a la violencia y la discriminación que fueron descriptos por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en el caso del “Procurador c. Nahimana y otros”. Estos son: a) el propósito o fin detrás de la transmisión; b) el contexto de las expresiones en cuestión y c) la causalidad. En este sentido, la jurisprudencia internacional no exige una relación causal específica que vincule la expresión en cuestión con la demostración de un efecto directo. Sin perjuicio de ello, señala Eduardo Bertoni que tanto la legislación de los Estados Unidos como la de nuestro país exigen –a diferencia de la mayoría de los estados americanos– la existencia de un nexo causal entre las expresiones de odio y la posibilidad r
