Requisito de decreto fundado dictado por juez competente. Validez de la remisión como método para fundar las resoluciones
1- En nuestro ordenamiento jurídico, la tutela del domicilio tiene jerarquía constitucional (art. 18, CN; art. 45, C. Provincial). La inviolabilidad del mismo persigue como objetivo establecer un límite al ejercicio del poder de los órganos del Estado, disponiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento. Por tal motivo, el ingreso del Estado a un domicilio se autoriza si existe la presunción motivada de una determinada circunstancia, y como está de por medio el respeto a una garantía constitucional, el fin de la medida deber ser especificado. Así el artículo 45 de nuestra Constitución Provincial establece que el domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún otro medio. Y concurrentemente, los artículos 203 y 204 –primer párrafo– del CPP establecen que el allanamiento de morada debe ser ordenado por decreto fundado.
2- El artículo 142 CPP señala: “… el tribunal deberá fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias y los autos. Los decretos deberán serlo, bajo misma sanción, cuando la ley lo disponga”. En tanto sean asequibles las razones de lo que se dispone, la remisión es un método válido para fundar una resolución. Si así lo ha sostenido esta Sala y el más alto Tribunal de la Nación en relación a sentencias, decisorios éstos revestidos de mayores exigencias en cuanto a su motivación, resulta evidente la aplicabilidad de igual criterio a los decretos.
15.119 – TSJ Sala Penal Cba. 16/10/02. Sentencia Nº 90. Trib. de origen: C2a. Crim. Río Cuarto. “González Walter Adrián y otros p.ss.aa Robo calificado , etc- Recurso de Casación”.
Córdoba, 16 de octubre de 2002
1º) ¿Es nula la sentencia por fundarse en prueba ilegal, en cuanto al hecho del segundo proceso?
La doctora María Esther Cafure de Battistellidijo:
I. Por sentencia N° 39, de fecha 22 de mayo de 2001, la Cámara del Crimen de Segunda Nominación de la Ciudad de Río Cuarto resolvió: “I) No hacer lugar al planteamiento efectuado por el Dr. Jorge Alberto Valverde, respecto de la nulidad de los allanamientos de domicilio de los imputados por falta de fundamentación del decreto dictado por el señor Juez de Instrucción de esta ciudad, declarando válido dicho acto procesal y todos los que de él dependen… IV) Declarar a Roberto Felipe Rosales … coautor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por uso de arma, por el hecho único correspondiente al primer proceso en los términos de los art. 45 y 166 inc. 2° -primer supuesto- del C. Penal y coautor material y penalmente responsable del delito de robo simple por el hecho único correspondiente al segundo proceso en los términos del art. 164 del C.Penal, todo en concurso real, art. 55 del C. Penal, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias de ley y las costas (art. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C. Penal y 412, 550, 551 y cc. del CPP). V) Declarar a Gustavo Ariel Allendes … coautor material y penalmente responsable del delito de robo simple por el hecho único correspondiente al segundo proceso en los términos del art. 164 del C. Penal, e imponerle la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso y las costas (art. 5, 26, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C. Penal y 412, 550, 551 y cc. del CPP)…” (fs. 533 vta./534).
II. Contra dicha resolución, recurre en casación el Dr. Jorge Alberto Valverde, en su carácter de defensor de los imputados Roberto Felipe Rosales y Gustavo Ariel Allendes. Invocando ambos motivos del artículo 468 del CPP denuncia la nulidad de los allanamientos que sustentaron la condena por el hecho segundo. Reprocha el impugnante que la condena por el hecho de robo simple se ha basado en prueba ilegalmente incorporada al proceso, al haberse rechazado el planteo de nulidad oportunamente deducido en contra de los allanamientos. Los secuestros logrados en ellos revisten valor decisivo ya que fueron empleados para fundar la sentencia de cargo. El vicio finca -explica- en la inexistencia del decreto fundado que habilitara dichas medidas, y que se traduce en una falta de motivación jurídica de las mismas. El registro es un acto de coerción real, limitativo de una garantía constitucional, que consiste en el franqueamiento de la voluntad de quien está protegido por aquélla, cumplido por autoridad judicial con fines procesales y queda legitimado solamente cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley ritual y en ese sentido el art. 203 exige para su validez que la misma emane de un decreto fundado. Como requisito para librar la orden -prosigue- se exigen “motivos suficientes para presumir”, esto es, no sólo la presunción en ese sentido sino además que ella se asiente en razones bastantes. En el caso que nos ocupa, el decreto emitido por el juez viola en forma patente las disposiciones del artículo 203 del CP, ya que carece de fundamentación. Si bien a fs. 256 existe un decreto, no está motivado, ya que pretende remitirse a los argumentos del fiscal requirente, algo no contemplado por la ley. Nuestro ordenamiento procesal no prevé ni autoriza al juez a remitirse a fundamentos vertidos por terceros, sino que es evidente que la motivación debe ser propia del magistrado. El a quo rechaza el planteo por entender erróneamente que ha caducado la oportunidad procesal en función del artículo 185 del CPP. Por el contrario, la nulidad planteada es absoluta, no convalidable o subsanable, ya que está expresamente establecida en el artículo 203 del CPP y además implica una violación de normas constitucionales. Si a ello se suma que ni el imputado ni el defensor han concurrido a causar la nulidad que denuncian, concluye que podía y debía declararse a pedido de parte o de oficio y en cualquier estado del proceso.
III. Al deducirse el planteo de nulidad mencionado durante el debate, la Cámara lo rechazó por inadmisible basándose en que el mismo no encuadra en ninguna de las previsiones legisladas en el artículo 185 del CPP ni su remitente, el art. 186. Agregó que habiéndose producido la nulidad en la etapa instructoria, ya había caducado la oportunidad procesal a tenor del art. 188 inc. 1° del CPP.
IV.1. En recientes precedentes se reafirmó que en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela del domicilio tiene jerarquía constitucional (art.18, CN; art. 45, Const. Pcial). La inviolabilidad persigue como objetivo establecer un límite al ejercicio del poder de los órganos del Estado, disponiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento. Por tal motivo, el ingreso del Estado a un domicilio se autoriza si existe la presunción motivada de una determinada circunstancia, y como está de por medio el respeto a una garantía constitucional, el fin de la medida debe ser especificado (TSJ, Sala Penal, S. N° 92, 1/11/00, “Bernard”; cfr., S. N° 68, 7/8/00, “Ariza”; S. N° 9, 5/3/01, “Medina”). Así, el artículo 45 de nuestra Constitución Provincial establece que el domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún otro medio (“Bernard”, “Ariza”, “Medina”, cit.). Y congruentemente, los artículos 203 y 204 -primer párrafo- del CPP establecen que el allanamiento de morada debe ser ordenado por decreto fundado.
2. Ahora bien, ¿qué sucede si dicho recaudo de motivación no se cumplimenta? El art. 142 señala que “el tribunal deberá fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias y los autos. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga”. La sanción procesal es la nulidad, y a los fines de establecer el carácter de ésta, debe repararse en que el artículo 186 in fine dispone que aquellas que están establecidas expresamente -como es el caso del allanamiento infundado- son absolutas, esto es, deben ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. Así las cosas, cabe ofrecer como primera respuesta al recurrente que le asiste razón en cuanto el a quo le ha dado a su planteo el tratamiento de una nulidad relativa, al oponer la extemporaneidad de la cuestión fuera de la oportunidad procesal marcada por el artículo 188 inc. 1°, es decir, durante la investigación penal preparatoria o en el término de citación a juicio. Sin embargo, la constatación del yerro del sentenciante no autoriza,per se, a la invalidación de la sentencia. Es que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando ella lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ, Sala Penal, A. Nº 73, 4/11/85, “Leyría”; A. Nº 220, 21/8/98, “Salinas”; A. N° 107, 26/3/99, “Charras”; S. N° 91, 31/10/00, “Castro”; A. N° 166, 27/4/01, “Cuello”; entre otros). Y desde tal perspectiva se ha dicho con justicia que “este interés existe si, aparentemente, el recurso se presenta, por su incidencia sobre la parte dispositiva de la resolución, como un medio jurídicamente adecuado para evitar el perjuicio jurídico, procesal o material, invocado como agravio por el impugnante” (Núñez, Ricardo, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Anotado, nota 3 al art. 466, pág. 435; cfr. TSJ, Sala Penal, A. Nº 82, 25/9/87, “Collado”; A. Nº 108, 22/11/88, “Ledesma”; A. Nº 63, 14/8/90, “Sosa”; A. Nº 62, 21/6/91, “Paredes”; A. Nº 188, 22/12/92, “De Carli”; A. Nº 166, 14/12/93, “Amaya”; entre otros). La doctrina reseñada impone entonces, en los párrafos que siguen, corroborar si el decreto que ordenara los allanamientos en cuestión es, efectivamente, nulo, o si -de conformidad a las constancias de la causa- se encontraba debidamente fundado. Ello es así por cuanto, a fin de verificar si existe el vicio nulificante que se denuncia, el tribunal de casación actúa como un Tribunal de los hechos. En tal sentido se ha señalado que el Tribunal de Casación actúa “como juez de hecho”, a efectos de comprobar si es verdad que la actividad procesal no se ha desarrollado con las formas debidas, para lo cual puede recurrir a la comprobación de las circunstancias de la causa y aún puede producir una investigación para indagar el verdadero cumplimiento de las formas (De la Rúa, Fernando, “La casación penal”, Ed. Depalma, 1994, p. 70; TSJ, Sala Penal, “Cabello”, S. N° 21, 15/5/97; “Ariza”, S. N° 68, 7/8/00).
3. Por otra parte, el impugnante entiende infundado el decreto que ordena los allanamientos por cuanto el juez de Control no ha consignado argumentos “propios” y se ha limitado a remitirse a los términos de la suplicatoria que le librara el Fiscal de Instrucción. Así expuesto, el agravio es por completo improcedente, ya que -en tanto sean asequibles las razones de lo que se dispone- la remisión es un método válido para fundar una resolución (TSJ, Sala Penal, S. N° 33, 9/11/84, “Rivero”; S. N° 12, 10/5/85, “González”, S. N° 91, 31/10/00, “Castro”, entre otros; CSJN, “Macasa SA v/ Caja Popular de Ahorro, Seguro y Crédito de la Provincia de Santiago del Estero y/o Presidente del Directorio y/o Responsable”, Fallos 319:308). Si así lo ha sostenido esta Sala y el más alto Tribunal de la Nación en relación a sentencias, decisorios éstos revestidos de mayores exigencias en cuanto a su motivación, resulta evidente la aplicabilidad de igual criterio a los decretos. Por ende, corresponde refutar a la defensa en tanto tiene por infundado el decreto al no haber expuesto el juez de Control una fundamentación propia ya que basta la remisión a las razones del Sr. Fiscal requirente.
4. Prosigamos ahora el análisis de las constancias de la causa, a la luz de la doctrina citada precedentemente, conforme ya lo hiciera esta Sala en otras oportunidades (S. N° 65, 5/7/01, “Ghisolfo”, entre otros). Para ello, encuentro más conveniente una reseña inversa a la cronología de los hechos: a) A fs. 256 obra el decreto cuestionado, en el cual se lee “por recibida la presente suplicatoria librada por el Sr. Fiscal de Instrucción de la ciudad de Río Tercero, Dr. Sergio Cabutto. Diligénciese tal lo solicitado, y en mérito de que resultan razonables los motivos expuestos en el mismo y encontrándose reunidos los recaudos legales establecidos por los art. 203, 205, 207 y 210 concordantes del CPP y art. 45 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, resuelvo: librar orden de allanamiento…” (el resaltado me pertenece). b) Examinada dicha rogatoria, la misma menciona que peticiona el allanamiento de los domicilios que determina “porque de las constancias de lo actuado surgen motivos suficientes para sospechar que en ese lugar se encontrarían los elementos mencionados… y que son motivo de la presente investigación” (fs. 254/255, el resaltado me pertenece). El pertinente decreto del fiscal que la ordenara, por su parte, advierte que la medida se efectúa “a mérito de la solicitud que antecede y de las constancias obrantes en el Sumario de Prevención N° 28/2000 que se labra por ante el Destacamento Policial de Río de los Sauces, que [ha] tenido a la vista, evidenciándose todos los recaudos legales…”. c) La solicitud a que se hace referencia es la glosada a fs. 269, emanada de la autoridad policial, que informa que los elementos cuyo secuestro pide “estarían vinculados al hecho de robo calificado, protagonizado el día 23/06/00, al ciudadano José Alberto Bathauer en esta localidad, y que fuera denunciado por el mismo mediante sumario N° 28/2000”. d) Así las cosas, se torna necesario entonces examinar los elementos contenidos en las referidas actuaciones policiales. De ellas surgen los siguientes datos: d.1) A fs. 178 comparece José Alberto Bathauer y denuncia haber sido abordado en su local comercial por dos hombres jóvenes quienes esgrimiendo armas de fuego le sustrajeron diversas mercaderías, dándose a la fuga “al parecer en una camioneta gasolera…”.d.2) Sandra Beatriz Fernández (fs. 181) y Oscar Labruzzo (fs. 184) declaran haber visto al momento del hecho la huida de una camioneta color rojo o anaranjado con cúpula blanca. d.3) Los policías Daniel Iván Gigena (fs. 186), Atilio Ismael Rivero (fs. 188), Héctor Alberto Marini (fs. 189) dan cuenta de la infructuosa persecución a dicho vehículo. d.4) A fs. 191 vuelve a comparecer el damnificado Bathauer, mencionando haber avistado casualmente a uno de los sujetos que lo asaltara en la ciudad de Río Cuarto, y haberlo seguido hasta una carnicería sita en Unión de los Argentinos N° 231, donde éste ingresó, pudiendo ver que en ella se encontraba estacionada la camioneta Ford F-100 color naranja, con chapa patente RIG 180. d.5) Con dicha información, el cabo 1° Alfredo Altamirano se trasladó hacia aquella ciudad y estableció que el domicilio indicado es de un tal “Golondrina”; luego localizó los domicilios de un tal “Tito” Rosales en Los Jagüeles 3348, de Ariel Funes, sito en Cafetto 2614, y de Jorge Oros, anterior dueño de la camioneta, en Los Andes al 1261, quien también tendría vinculación con el resto de los individuos. Con estos datos es que se solicitan los allanamientos. Vale aclarar, no obstante, que éstos resultan más explicitados a fs. 194, cuando declara nuevamente la víctima dando cuenta de los pormenores de la información que le brindara su hermano Carlos Darío Bathauer y que transmitiera al policía Altamirano. En efecto, éste pudo establecer que quienes participaron en el hecho fueron Funes y el “Golondrina”, sujetos a quienes conoce por haber tenido algunos negocios con ellos, “que además le comunicó que con seguridad, los elementos que le fueran sustraídos los tendría Funes, y que además Rosales (a) Tito es otra persona que también frecuenta los domicilios de Funes y el Golondrina…”. Mencionó el hermano también que el menor Javier Esnever, previo al hecho, estuvo interrogándolo sobre el damnificado, sus viajes para comprar mercadería, y que éste y Funes habían estado en Río de Los Sauces, conociendo el primero los movimientos del negocio y a qué hora cerraba. Agrega que Esnever, acompañado por dos personas que por su fisonomía podrían ser Funes y Rosales, visitaron el domicilio de su madre aproximadamente dos meses atrás. e) De lo expuesto precedentemente, entiendo que el decreto impugnado, al encontrarse fundado en una remisión a las constancias del sumario prevencional N° 28/2000, de las cuales surgía la probable comisión del delito de robo calificado, y la sindicación de los domicilios de Funes, Rosales y González, como aquellos en los que se encontraría la mercadería sustraída, se encontraba debidamente fundado, resultando entonces pertinente disponer la medida solicitada. Tales extremos bastan para concluir que los requerimientos legales de una correcta motivación han sido satisfechos en el decreto atacado y, por tal razón, los elementos de convicción obtenidos en su consecuencia, sobre los que se apoya el decisorio atacado, resultan plenamente eficaces, por lo que no se advierte el vicio apuntado. Voto así, pues, negativamente.
Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Jorge Alberto Valverde, en su carácter de defensor de los imputados Roberto Felipe Rosales y Gustavo Ariel Allendes, con costas (CPP, 550/551).
María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – Luis Enrique Rubio ■
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