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En autos, interponen recurso de apelación los Sres. C.A.M. y G.E.P. –pretensos adoptantes–, en contra del AI Nº 1 de fecha 4/2/05, por el que se resuelve: “Ordenar la restitución de A.T.R., a su madre biológica M.L.R. (arts. 40, corrs. y concs., ley 9053; arts. 3, 7, 8, 9, 21 inc. a, corrs. y concs., Conv. de los Derechos del Niño, aprobada por ley 23849)”. Manifiestan los recurrentes que uno de los agravios lo constituye el hecho de que el auto recurrido –que ordena la restitución del menor– se asienta sobre dos pilares fundamentales: uno de ellos es que la madre biológica del menor (según el fallo) lo entregó en guarda a raíz de un estado de carencia material y afectiva existente al momento del nacimiento; el otro es un probable vicio en la voluntad de la madre biológica en la entrega del menor. Ambos argumentos son absolutamente falsos. Niegan los recurrentes que haya existido un consentimiento defectuoso o viciado en la voluntad de la madre biológica cuando entregó el niño en guarda. Así dicen que la Srta. R. no manifestó su voluntad de recuperar al menor la primera vez que compareció al tribunal; antes compareció a una audiencia que no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de los guardadores y en una nueva oportunidad, en la que se la cita nuevamente, ella misma no comparece. Cuando lo hace con patrocinio, ya habían transcurrido ocho meses de la entrega en guarda del menor, por lo que aparece desacertado por parte de ésta invocar en dicha oportunidad los efectos del período puerperal, que dura apenas unos días desde el parto. Afirman que no se ha respetado el interés superior del niño, ni la Convención sobre Derechos del Niño. Esto se desprende de la resolución apelada; pareciera –señalan– que la atención a los pedidos de la madre biológica, con todos los problemas psicológicos, familiares, económicos y sociales que ella tiene y están debidamente acreditados en autos, están por encima del bienestar del menor, de sus afectos, de su estabilidad espiritual y emocional y de todas aquellas circunstancias jurídicamente protegidas que exceden el mero marco biológico, y que en este caso no han sido tenidos en cuenta. La madre biológica –por su parte– contesta que no es cierto que uno de los pilares en que se basa la sentencia de primera instancia sea la carencia material y afectiva de la madre y su entorno al momento del nacimiento del hijo, como expresa el recurrente. En cuanto al estado puerperal, es manifestado por la ciencia, la doctrina y la jurisprudencia y cualquier diccionario español que el solo hecho de que la madre dé a luz a un hijo, hace que ella se encuentre en estado puerperal. Pero si ello fuera poco, del mismo expediente en su conjunto se desprende el estado puerperal de la madre. Es más, el solo hecho de dar un hijo en forma inmediata a su nacimiento demuestra que la madre se encuentra en estado puerperal y el hecho de que luego de transcurridos seis meses (ocho, en este caso) haya rectificado su decisión, hace presumir que la misma (y conforme lo establece la ciencia) haya salido de ese estado puerperal. En definitiva, todos y cada uno de los hechos e incluso el derecho demuestran la existencia del estado puerperal. Cita artículos de la Conv. de los Derechos del Niño pidiendo, en definitiva, se deje firme el AI Nº 1 del 4/2/05.
1– El
2– En autos, la madre biológica ha insistido en la circunstancia de haber tomado la decisión de entregar el menor al matrimonio guardador en el momento de angustia y descolocación que sigue al parto (llamado puerperio); no obstante, ha quedado en evidencia: 1) que el embarazo fue producto de una relación circunstancial; 2) que se trata de un hijo no deseado producto de una relación del momento, sin que se haya ni siquiera invocado quién era el padre; 3) si bien es cierto que la criatura estuvo con la madre por pocas horas, su ánimo de recuperarlo no apareció inmediatamente después del puerperio sino más tarde; 4) un índice de lo que tocaría vivir al menor –de ser devuelto a su progenitora– lo da el poco o ningún cuidado que dispensa a su hijo mayor, del que hasta ha perdido la guarda (dispensada a su abuelo); 5) carece de recursos económicos como para atenderse a sí misma (y con mayor razón a sus hijos). No tiene trabajo estable ni nunca lo ha tenido; 6) la madre debe convivir con su padre (a veces con un hermano) y ese pequeño grupo familiar parece ser un verdadero caos; 7) si bien la evidente primera preferencia para guardar al hijo lo da la relación materno-filial, la relación de adopción –en ciertos casos– debe ser preferente a aquella y tiene, en esos supuestos, preeminencia sobre la primera.
3– En cuanto a la preeminencia del vínculo adoptivo, la CSJN se expidió en el caso “S., C.” del 2/8/05(1). En éste, lo determinante para acceder a la manutención del nexo adoptivo (guarda mediante) ha sido para la Corte el hecho de haberse criado el niño durante ocho años en la familia guardadora, cosa en lo que difiere con el caso en estudio. Y es de observar la influencia que el tiempo, junto con el aparente desinterés de la madre, ha tenido en determinar la decisión del Alto Tribunal, pues, de haber habido una solución inmediata, tal vez se hubiera hallado otra respuesta. Pero si el presente caso no tiene ese factor temporal (entre la entrega de la criatura y el primer reclamo de la madre pasaron solamente ocho meses y hasta hoy se cuenta dos años y medio), tiene otro que es de pareja importancia: la probada inconveniencia de que el niño sea insertado en manos de una madre que habitualmente no tiene trabajo (invoca una no probada venta de ropa); que siempre ha tenido relaciones poco recomendables (habría trabajado en una wiskería, que es nombre sinónimo de prostíbulo); últimamente habría trabajado en un pub (otra forma de prostitución o, a lo menos, de su facilitación); vive “de prestado” en casa de su padre que es viudo formando un núcleo familiar no aceptado por el vecindario, y finalmente (lo que es decisivo), la crianza que le ha dado a su hijo mayor debe calificarse de “pésima”.
4– La doctrina judicial del caso puede sintetizarse en los puntos siguientes: – El derecho deber natural de los padres, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna y, paralelamente, el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores; No puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente; El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la «verdad biológica» no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño; Se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. La identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño; En todo caso se debe respetar el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 141/142 por la apoderada de los guardadores, Sres. C.A.M. y G.E.P., y revocar el AI Nº 1 de fecha 4/2/05.
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SENTENCIA NUMERO: TREINTA Y DOS.
En la ciudad de Villa María, a veintidós días del mes de junio del año dos mil seis reuniéronse en Audiencia Pública los señores vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Villa María, integrada al efecto por los doctores Juan María Olcese, Juan Carlos Caivano y Luis Horacio Coppari, presidida por el primero de los nombrados, en presencia de la Secretaria autorizante, con el fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: «R, AT -Guarda Judicial con fines de adopción» (Expte. Letra «R», Nº 02, iniciado el 25/4/05), con motivo del recurso de apelación interpuesto por los señores CAM y GEP, con el patrocinio letrado de la doctora SLG en contra del AI Nº 1 de fecha 4/2/05, por el que se resuelve: «1) Ordenar la restitución de A T R., DNI. N° … a su madre biológica, M L R., DNI. N° … (arts. 40, corrs. y concs. de la Ley 9053, arts. 3, 7, 8, 9, 21 inc. a) corrs. y concs. de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 23.849).- 2) Protocolícese…. Fdo.: Dr. Oscar Eduardo Taborda – Juez – Dra. Myrian Osés de Lomonaco – Pro Secretaria Letrada».
Al fin expresado el Tribunal se propuso las siguientes cuestiones para resolver:
Primera ¿Es justa la resolución recurrida?.
Segunda ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley (art. 379, CPCC.), resultó que los señores vocales votarán en el siguiente orden: Dr. Juan María Olcese, Dr. Juan Carlos Caivano y Dr. Luis Horacio Coppari.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN MARÍA OLCESE, DIJO:
1. Que el recurso de apelación de que se trata, ha sido interpuesto en tiempo propio, según se colige de la fecha de la resolución recurrida (4/2/05) y de la del cargo del escrito recursivo (fs.: 142 -16/3/05), siendo resolución recurrible, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 361 inciso 1º, 366 y concordantes del CPCC., Ley 8.465 y sus modificatorias. 2. El caso admite el siguiente compendio: Comparecen los Sres. CAM y GEP, solicitando la guarda judicial con fines de adopción del menor ATR, que les fuera entregado por su madre biológica, Srta. MLR., a los pocos días de nacido. Acompaña con su solicitud un escrito firmado por la señorita R., cuya firma está certificada por Escribana Pública. En tal escrito la madre biológica del menor expresa que: » con fecha diez de Diciembre del corriente año [2003] ha dado a luz un niño …, al que por su situación económica sumamente precaria y otras razones muy personales, … ha llegado a la conclusión que le va a resultar prácticamente imposible proveer al nacimiento y enfrentar la crianza y educación de otra criatura… Todo ello la ha llevado a tomar la decisión de entregar la criatura que ha nacido, en Guarda para su posterior adopción, al matrimonio conformado por C A M DNI … y G E P DNI …, … personas de su conocimiento y de su absoluta confianza. Una vez iniciada la Guarda Judicial, ratificará esta manifestación ante quien corresponda ….». 3. La madre biológica del menor comparece a fs. 44, con el patrocinio letrado del doctor Augusto Roberto Chiavassa constituyendo domicilio. Tras fracasar dos audiencia fijadas con el objeto que la Srta. MLR ratifique o rectifique la entrega de su hijo en guarda judicial con fines de adopción al matrimonio M.-P., finalmente con fecha 12/8/04 comparece la Srta. MLR, acompañada de su abogado patrocinante y solicita al tribunal la restitución de su hijo ATR rectificando en todos sus términos lo expresado a fs. 6, cuya firma reconoce al pie de la misma. En tal oportunidad expresa que estando en convivencia con el Sr. AS y siendo ya madre soltera de otro hijo, quedó embarazada del menor de autos. Que ante tal situación le manifiesta a su concubino dicho acontecimiento no encontrando en él el apoyo requerido para asumir la paternidad, retirándose y dejándola desamparada. Frente a ello recurrió a sus progenitores, quienes en su momento tampoco le brindaron el apoyo necesario para afrontar dicho embarazo. En ese momento, expresa la compareciente que se encontraba en un estado de crisis, no sabiendo afrontar la situación. Faltando tres meses para dar a luz, una amiga AG le comento que un matrimonio quería adoptar y si no estaba interesada en darlo en adopción, a raíz de ello toma la determinación de entregarlo. Este matrimonio se puso a su disposición en todo lo que necesitara para llegar a buen término con el parto. Tres días después del nacimiento, cuando ya tenía el alta médica se hicieron presentes en el Hospital Pasteur el matrimonio M.-P. haciéndole entrega de la criatura. La Srta. MLR hace saber al tribunal que en el transcurso de los ocho meses que transcurrieron siempre tuvo contacto con su hijo AT y semanalmente su hijo mayor NA tiene contacto con su hermano. Expresa que siempre tuvo la intención de recuperar a su hijo, y habiéndose revertido su situación económica y familiar desde hace ya cuatro meses a la fecha, solicita la restitución de su hijo, toda vez que cuenta con el apoyo de sus padres y está trabajando en un negocio de carnes. Ofrece como prueba la testimonial de su progenitor y de su hermano, solicitando al tribunal que sea evaluada por la psicóloga del Equipo Técnico, como así también que se le practique una encuesta ambiental. 4. A fs. 49 obra agregado en autos el informe de la licenciada en trabajo social., que surge de la entrevista realizada a los guardadores. En dicho informe se destaca que los entrevistados están dedicados al cuidado y atención del niño; no teniendo, en la actualidad, inconvenientes en mantener contacto con el niño NR. Aparentemente están dispuestos a que dicha relación perdure a través de los años. Se considera importante que los entrevistados reciban asesoramiento psicológico, a los fines de intentar ser lo más claros posibles con el menor de autos y su hermano. Por tal motivo se considera importante que la adopción sea simple. 5. A fs. 58/59 comparece ante el tribunal el Sr. AJR, progenitor de la Srta. MLR, manifestando que su hijo JL no pudo comparecer a la audiencia por estar de viaje. Expresa que él junto a su hijo han decidido apoyar y dar la debida contención a su hija para poder criar su bebé en caso de hacerse cargo del mismo, estando de acuerdo con la decisión tomada por su hija de recuperar a su nieto. 6. A fs. 62/63 vta. la Licenciada en trabajo social, LV informa sobre la intervención técnica realizada en el domicilio de la Sta. MLR, progenitora del menor AT. Manifiesta, entre otras cosas, que se percibe a la Sta. R. con deseos de recuperar a su hijo T.. Destaca MLR que durante todo momento su hijo N. tuvo conocimiento de la existencia de su hermano, siendo éste el nexo entre la madre y el niño. Por tal motivo se considera importante que más allá del lugar adecuado del menor de autos, él mismo continúe en contacto con su hermano. 7. A fs. 66 comparece ante el tribunal MLR, con el patrocinio letrado del Dr. ARC, y manifiesta que con fecha 23/8/04 formuló denuncia en la Fiscalía de 2º Tº en contra de los guardadores, con motivo de lo acontecido el día 18 de agosto del mismo año, cuando el Sr. CAR compareció al domicilio del padre de la denunciante y manifestó que si le quitaban el niño se mataría y también le quitaría la vida al niño. 8. A fs. 89/91 obra agregado a autos la evaluación psicológica, de MLR, realizada por la Licenciada AEM, en la que se estima conveniente que la Sta. R. realice orientación psicológica y seguimiento profesional. 9. Con fecha 4/2/05 se dicta el AI Nº 1, por el que se resuelve: «1) Ordenar la restitución de ATR., DNI. N° … a su madre biológica, MLR., DNI. N° … (arts. 40, corrs. y concs. de la Ley 9053, arts. 3, 7, 8, 9, 21 inc. a) corrs. y concs. de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 23.849).- 2) Protocolícese…. «. 10. Con fecha 10/03/05 comparecen los Sres. CAM y GEP y la Srta. MLR, ambas partes con sus letrados patrocinantes y en conocimiento del auto anteriormente citado, acompañan un acuerdo firmado por ambas partes, por el que convienen que el menor quedará con los guardadores. 11. En la oportunidad fijada para la lectura del AI Nº 1 del 4/2/05, el Dr. ARC manifiesta que «hace aproximadamente treinta días, compareció a su estudio la madre biológica del menor manifestando que luego de una evaluación, en la cual daba como resultado que su padre no le brindaba el apoyo prometido, igualmente su hermano, a raíz de problemas familiares propios, tampoco le brindaría el apoyo anteriormente prometido. Toma como decisión que lo más conveniente para el niño es dejarlo junto con los guardadores». 12. Contra dicha resolución los guardadores interponen recurso de reposición y apelación en subsidio, el que fuere concedido con fecha 17/3/05. Evacua vista la señora Asesora de 1º Tº. II. Expresión de agravios de los recurrentes: 13. A fs. 172/185 comparece el apoderado de los guardadores, Dr. FDS y expresa agravios. Manifiestan los recurrentes que el primero de los agravios lo constituye el hecho de que el auto recurrido, que ordena la restitución del menor, se asienta sobre dos pilares fundamentales, uno de ellos es que la madre biológica del menor (según el fallo) lo entregó en guarda a raíz de un estado de carencia material y afectiva existente al momento del nacimiento, el otro es un probable vicio en la voluntad de la madre biológica en la entrega del menor. Ambos argumentos son absolutamente falsos. No se ha tenido como norte el interés superior del niño durante todo el proceso, ni tampoco se ha dimensionado adecuadamente lo que significa una entrega en guarda, como la efectuada en autos. Los recurrente hacen un repaso de todo lo que ha ocurrido a lo largo del proceso (pedido de la restitución del menor por parte de su madre biológica, declaración testimonial del progenitor de la Sta. R., encuesta socio-ambiental realizado en la casa de MLR, evaluación psicológica, etc.). Afirman los recurrentes que obran incorporados a la causa son claros y contundentes, y que no han sido tenidos en cuanta en absoluto por el Sr. Juez al momento de dictaminar. Por otra parte niegan los recurrentes que haya existido un consentimiento defectuosos o viciado en la voluntad de la madre biológica cuando entrega el niño en guarda. Dicha argumentación del a-quo se elabora sobre la base de un desconocimiento absoluto del expediente, ya que no existió nunca, vicio alguno en la voluntad de la madre biológica del menor, siendo el consentimiento prestado por ésta, absolutamente libre y con todas las garantías necesarias. La Sta. R. no manifestó su voluntad de recuperar al menor la primera vez que compareció al tribunal, antes compareció a una audiencia que no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de los guardadores, y en una nueva oportunidad, en la que se la cita nuevamente, la misma no comparece. Cuando comparece con patrocinio, ya habían transcurrido 8 meses de la entrega en guarda del menor, por lo que aparece desacertado por parte de ésta, invocar en dicha oportunidad los efectos del período puerperal, que dura apenas unos días desde el parto. Dicho estado puerperal no ha sido acreditado. Resaltan los recurrentes que con fecha 10/3/05, en la oportunidad fijada para la lectura del AI Nº 1, el Dr. ARC manifiesta que compareció a su estudio la madre biológica del menor manifestando que luego de una evaluación toma como decisión que lo más conveniente para el niño es dejarlo junto con los guardadores. En segundo lugar se agravian los recurrentes porque la resolución objeto del recurso contiene vicios de nulidad, los cuales ameritan que la misma sea dejada sin efecto. Afirman que el Auto Impugnado toma como base para su resolución, entre otras cosas, el dictamen del Ministerio Pupilar de fs. 97. Dicho escrito contiene vicios de forma y de sustancia: no tiene sello distintivo del tribunal, tampoco tiene sello aclaratorio, por lo que no se sabe quien ha firmado, para colmo de males figura la leyenda PAT (por ausencia temporaria), lo que significa que quien lo dictó no es la asesora que ha intervenido históricamente en el juicio, motivo por el cuál dicho/a funcionario/a seguramente ha desconocido los pormenores de la causa. Dicha evacuación de vista contiene vicios en la sustancia de la misma ya que es una simple diligencia, no tiene forma de escrito ni desarrollo argumentativo. Otro de los elementos que nulifican la sentencia apelada, es el hecho de que no se ha dado cumplimiento a la legislación de fondo en la materia. Conviene recordar que la ley 24.779 establece (art. 317, CC) que para otorgar la guarda, y a contrario sensu para no otorgarla, es necesario: citar a los progenitores del menor; tomar conocimiento personal del adoptado y tomar conocimiento de los adoptantes; todo ello bajo pena de nulidad, tal como reza el último párr., art. 317, CC. En el caso que nos ocupa, cabe tener en cuenta que el Juez a quo nunca ha tenido contacto personal con el adoptante. En tercer lugar se agravia por la falta de respaldo legal de las actuaciones y por ende de la sentencia apelada, lo actuado en autos no tiene un respaldo legal que la invista de autoridad necesaria para adherir a la misma, es notoria no sólo la falta de sustento fáctico, ya que no guarda relación con los hechos, sino es fácilmente perceptible la falta de adecuación de la misma a la normativa vigente, y a los principios rectores en materia de derecho de familia. Agregan los recurrentes que, no se ha dado cumplimiento al principio de función conciliadora que debe regir en esta clase de procesos. En el caso de autos existe un acuerdo de partes, ratificado el contenido del mismo en una audiencia. Es decir que hubo por las partes involucradas un acuerdo, y el mismo fue absolutamente desconocido por el tribunal, el cual no lo consideró relevante a la hora de resolver. Por otra parte afirman que no se ha respetado el interés superior del niño, ni la Conv. sobre Derechos del Niño, esto se desprende de la resolución apelada, pareciera que la atención a los pedidos de la madre biológica, con todos los problemas psicológicos, familiares, económicos y sociales que esta tiene y están debidamente acreditados en autos, están por encima del bienestar del menor, de sus afectos, de su estabilidad espiritual y emocional, y de todas aquéllas circunstancias jurídicamente protegidas que exceden el mero marco biológico, y que en este caso no han sido tenidos en cuenta. A todo ello agrega más adelante que el fallo atacado recepta una subestimación del significado e importancia de la guarda dada mediante instrumento notarial, la cual es una muy importante herramienta probatoria de la guarda de hecho, siempre que como en este caso, los pretensos adoptantes lo aporten a la justicia para iniciar judicialmente los trámites correspondientes. En cuarto lugar cita como hechos graves no receptados en la resolución objeto de la apelación todas aquellas cuestiones o hechos que se han suscitados en el expediente y que no han sido tomados en cuenta al momento de dictar el Auto Interlocutorio que a la postre terminó virtual de apelación ante esta segunda instancia. Enuncia como hechos graves: a) Falsa denuncia de la madre biológica hacia los pretensos guardadores, los hechos denunciados son de extrema gravedad. La falsedad de la denuncia efectuada por R., con el patrocinio letrado del Dr. Chiavassa, ha quedado demostrada por los dichos de ella misma, cuando en el escrito de fs. 133/134 manifiesta lo siguiente: «…Solo solicito de los guardadores que mi otro hijo, vuelva a concurrir a visitar al niño como lo hacía hasta que por una ligereza quizás de mi parte y algo influenciada por varias amigas resolví hacer una denuncia penal al matrimonio M.-P….», a confesión de parte relevo de prueba, como reza la vieja expresión; b) El proveído de fs. 135 no fue atendido, a fs. 135 obra un proveído firmado por la Dra. MO, el cuál dice: «Téngase presente», y lo que se tiene presente es el convenio arribado por las partes de fs. 133/134 relativo a la ratificación en sede judicial de la entrega en guarda del menor al matrimonio guardador. Que hay que tener en cuenta que dicho acuerdo fue presentado al Tribunal antes de la audiencia de lectura de sentencia, y al haber sido decretado, el mismo debería haber sido o bien receptado en la sentencia, o bien erigirse en causal de suspensión del acto de lectura de sentencia para su correcta incorporación al proceso; c) Débil estructura del andamiaje probatorio, se observa claramente en todo el expediente, que las pruebas arrimadas al procesos son insuficientes. Pide, en definitiva, se revoque el auto recurrido, otorgando la guarda judicial con fines de adopción del menor ATR, al matrimonio pretenso adoptante Sr. M. y Sra. P. III. Contestación de la expresión de agravios: 14. Contesta la Srta. MLR al primer agravio, que no es cierto que uno de los pilares en que se basa la sentencia de primera instancia sea la carencia material y afectiva de la madre y su entorno al momento del nacimiento del hijo, como expresa el recurrente. Contesta que en realidad, si observamos a fs. 101 el A quo de Primera Instancia estableció como principal pilar el art. 40 que expresamente establece que «…para la manifestación de voluntad de los progenitores (con fines de adopción), se deberán observar las siguientes reglas: a) … b) Cuando la manifestación de voluntad se hubiere formulado al momento del nacimiento del niño, el juez fijará dentro del término de sesenta días una nueva audiencia a los fines que los progenitores ratifiquen o rectifiquen su consentimiento, bajo sanción de nulidad. c)…». A la afirmación hecha por los recurrentes en cuanto a que la Sta. R. comparece a la audiencia el 30/6/05 y nada dice sobre sus intenciones de recuperar el menor, por lo que no se puede alegar estado puerperal alguno, responde la apelada que el 30/6/05 se había fijado una audiencia y fue la parte contraria la que no compareció, por tal razón y ante la ausencia injustificada de la misma y ante el asesoramiento del personal de barandilla se realizó un simple comparendo y se solicitó por incomparecencia del demandado se fije nuevo día y hora de audiencia. Es absurdo pensar que sea esa la oportunidad para realizar la manifestación de voluntad requerida para solicitar la restitución del menor. En cuanto a la audiencia del 7/7/04, expresa la apelada que si se observa la certificación obrante a fs. 40 se puede apreciar que la misma expresa que la audiencia no se llevó a cabo por la incomparecencia de la suscripta pese a estar debidamente notificada, cuando en realidad a fs. 39, es decir la foja anterior, consta la cédula de notificación que fue diligenciada en forma indebida, ya que la misma se realizó el mismo día 7/7/04, es decir el día de la audiencia, no dando a la suscripta la posibilidad material de tomar conocimiento a tiempo para concurrir a la audiencia y menos aun para realizar alguna declaración de voluntad. Por otra parte expresa el recurrente que la Sta. R. nunca presentó en autos el certificado de trabajo que oportunamente se le solicitara, a ello contesta MLR que el tribunal nunca notificó en forma fehaciente por medio de cédula de notificación que la misma deba acompañar dicho certificado, razón por la cuál no se ha acompañado. El recurrente al referirse a la relación de la Sta. R. con su progenitor expresa que surge de las manifestaciones del propio padre que las relaciones entre estos no eran buenas, a ello contesta la parte apelada que de sus manifestaciones solo se desprende que el mismo no tenía mucho contacto con ella debido a su trabajo, pero eso era antes, no ahora. Afirma, por otra parte, que surge del informe socio-ambiental que la Sta. R. tenía y tiene constituido su propio hogar, que si bien no era propio sino alquilado, esto no es obstáculo para solicitar la restitución del menor. Por si ello fuera poco según lo manifestado en dicha audiencia la Sta. R. es ama de casa y empleada, poseyendo ingresos que si bien no son suficientes resultan dignos a la hora de hacerlos valer. En cuanto al estado puerperal es manifestado por la ciencia, la doctrina y la jurisprudencia y cualquier diccionario español que el sólo hecho de que la madre de a luz a un hijo, hace que la misma se encuentre en estado puerperal. Pero si ello fuera poco del mismo expediente en su conjunto se desprende el estado puerperal de la madre. Es más, el solo hecho de dar un hijo en forma inmediata de su nacimiento, demuestra que la misma se encuentra en estado puerperal, el hecho que la madre luego de transcurrido seis meses (ocho en este caso) haya rectificado su decisión hace presumir que la misma (y conforme lo establece la ciencia) salga de ese estado puerperal. En definitiva todo y cada uno de los hechos e incluso el derecho demuestran la existencia del estado puerperal. Respecto del acuerdo celebrado y firmado entre los pretensos adoptantes y la madre biológica de fs. 133/134 expresa MLR que en dicha oportunidad, haciendo una mala evaluación de la situación del presente juicio y a los efectos de no seguir litigando y padeciendo el no contacto con el menor y la posibilidad de que esto se extendiera como finalmente sucedió y desesperada por tener contacto con el menor, llegamos a un acuerdo por el que yo les dejaba la tenencia y ellos me permitían que mi hijo y yo pudiéramos tener contacto con el menor. Habiendo acontecido lo no querido, es decir la dilatación del presente proceso, es que dejo revocada mi declaración de voluntad en el mismo y solicito a este tribunal arbitre los medios necesarios para terminar con este padecimiento de una madre que tiene imposibilitado el contacto con su hijo y solicito se me restituya el menor conforme fuere manifestado con anterioridad, dejando firme el auto de primera instancia. Por otra parte, el apelante afirma que el Juez nunca ha tenido contacto personal con el adoptado, todo ello en violación del art. 317, CC. A ello responde que es de tener en cuenta que dicho articulado es a los efectos de dar en adopción a un menor y aquí lo que se está discutiendo es si se debe o no restituir el menor a la madre biológica. Por tal razón dicho agravio sería improcedente. Agrega, que el menor es un bebe, que recién hoy está cumpliendo sus primeros años de vida, por lo cual es innecesario que el mismo sea «escuchado» por el tribunal, más teniendo en cuenta que el mismo no habla. Expresa el apelante que todo lo actuado no tiene respaldo legal que la invista de la autoridad necesaria para adherir a la misma. A ello responde la contraria que el A Quo ha valorado como pilar fundamental para tomar su decisorio el art. 40, Ley 9053 el que expresamente manifiesta: «Cuando la guarda fuera solicitada para ulterior adopción, deberán cumplimentarse los requisitos previstos en el art. 317, CC». En lo relativo al interés superior del niño, afirma MLR -mediante letrado patrocinante- que es de considerar que el recurrente expresa que solo se tuvo en miras la voluntad de la madre. Ahora debemos preguntarnos, cuales son los párrafos que el apelante tomó para hacer dichas declaraciones. Luego de hacer un análisis de la sentencia del A Quo, no logró encontrar ningún párrafo que acredite que sólo el juez inferior tuvo en cuenta el interés de la madre biológica. Más teniendo en cuenta que la familia guardadora amenazó con quitarse la vida y la del menor en caso de que se le intentar
