ESCUCHAR
De acuerdo con los antecedentes de autos, el 31/3/15 se elabora el informe policial de la agente de Policía C. Ruiz, comisionada en el domicilio de la señora G.R.B., sito en (…), donde se ordenó una consigna fija por violencia familiar con exclusión del hogar del señor R.A.F., del que surge, en orden a entrevistas con vecinos, que las tres niñas, de 4, 3 y 1 año y 6 meses de edad, cada una, son víctimas de violencia física, psicológica y verbal por parte de los padres, quienes las maltratan, las “mechonean” cuando salen de la casa, las patean por caminar despacio vociferando que son “perras locas”, entre otras obscenidades. Además, en las entrevistas con los agentes sanitarios, uno de ellos manifestó que en varias oportunidades encontró a las nenas con hematomas en el rostro o el cuerpo y que la madre siempre se adelantaba diciendo que se habían golpeado o caído de la cama. La funcionaria policial expresó también que tienen registrado al padre como alcohólico y que la madre siempre cubre a su concubino de sus agresiones contra las infantes. Asimismo, pone en conocimiento del jefe de la dependencia policial, que la familia vive en un lote con una sola habitación de cuatro por tres metros, de barro, techo de chapa y piso de tierra y una sola cama de dos plazas, con falta de higiene; las menores se encuentran sucias, despeinadas, en total abandono y desayunan a la hora que corresponde al almuerzo. Remitido el informe al Juzgado en lo Civil de Personas y Familia de 1ª Nominación del Distrito Tartagal, su titular tiene por iniciada la acción de protección de las niñas el 13/4/15, y dispone algunas medidas que luego amplía a solicitud de la señora asesora de Incapaces Nº 2, ordenando se las coloque provisoria y preventivamente bajo el cuidado del Estado y su traslado e ingreso al Hogar de Niños Nueva Esperanza de la localidad de Salvador Mazza, lo que se concreta el 27/4/15 y, en agosto de 2015, al Hogar de Niños Guaterio Ansaldi. Del diagnóstico de interacción familiar elaborado por el Servicio de Psicología del Distrito se desprende que los progenitores tienen antecedentes de disfuncionalidad, violencia familiar y abandono de sus grupos familiares primarios, que conforman un vínculo severamente patológico donde fallan los canales de comunicación, el padre consume alcohol y, en la vinculación con las hijas, si bien la madre es la que cuenta con más recursos personales y estabilidad emocional, debido al conflicto familiar instalado no logra posicionarse en su rol de progenitora y proteger efectivamente a las niñas. Se sugiere tomar medidas para garantizar el bienestar físico y emocional de las menores, tratamiento psicológico para la conducta adictiva del padre y para que la madre encuentre espacios de contención y apuntalamiento para reposicionarse subjetivamente en su rol y dar un corte al vínculo patológico. De las audiencias de fs. 209/211, se puede inferir que hay posiciones opuestas. Por una parte, se encuentran la señora asesora de Incapaces y la Secretaría de la Niñez que piden una definición legal urgente. Por el otro, la señora Defensora Oficial Nº 1, que advierte que la madre de las menores, de manera constante ha solicitado visitar a las niñas y que, si bien no hubo una prohibición, se le impuso como condición previa la terapia psicológica, señalando, además, que desde el Estado no se ha implementado un programa para la revinculación familiar que asegure el derecho de las niñas de crecer junto a su madre. Oídas las menores el 18/5/16, éstas manifiestan querer ver a su madre y que están mejor en el Hogar que en su casa, describiendo situaciones de violencia con cuchillos entre sus padres. La señora jueza de la anterior instancia admite que desde el órgano administrativo no se han arbitrado las medidas tendentes a la revinculación, reconoce que la progenitora ha requerido numerosas veces visitar a las niñas en la causa y que se le han impuesto una serie de pautas previas que fue cumpliendo. Teniendo en cuenta el estado de vulnerabilidad de la madre, dispone que, previo a la vinculación con las niñas, ingrese en el Refugio de Mujeres Víctimas de Violencia de Género por diez días para que realice un primer abordaje sobre su rol de madre, debiendo dar estricto cumplimiento a las directivas que se le impartan sobre el régimen comunicacional asistido, bajo apercibimiento de resolverse sobre la situación de adoptabilidad de las menores. Asimismo, extiende el plazo de intervención de la Secretaría de la Niñez y la Familia por 30 días. Concluye señalando que en el presente proceso se dirime si la madre resulta hábil para hacerse cargo del cuidado y responsabilidad de sus hijas, y que nunca se ha posibilitado la vinculación requerida por la progenitora, por lo que autoriza un régimen comunicacional progresivo y asistido por el plazo de 30 días. En esa misma fecha, la encargada del Hogar Gualterio Ansaldi manifiesta que la hermanita mayor le pide que busque a la madre y que la llame para hablar con ella. A fs. 236/242, el organismo administrativo adjunta los informes psicológicos de las menores. A fs. 246/251, la Lic. en Psicología del Refugio de Mujeres Víctimas de Violencia de Género brinda un informe concluyendo que si bien G. manifiesta el deseo de recuperar a sus niñas, debido a la estructuración de su personalidad no considera viable esta posibilidad si no inicia un tratamiento psiquiátrico o psicológico o una internación en algún nosocomio para salud mental, pues presenta características de personalidades psicóticas y perversas. En el mismo sentido, la operadora del turno mañana informa que tiene más actitudes negativas que positivas con un cierto grado de violencia verbal y en sus gestos. En el acta de fs. 257, se da cuenta de otro hecho de violencia con un niño de tres años y luego con su madre; y la psicóloga del Refugio manifiesta que G. tiene una personalidad perversa, no viable para la revinculación con sus niñas y que no respondió positivamente a la terapia. Luego, en el acta de fs. 258, se deja constancia de que G.R.B., el 5/6/16, se retira voluntariamente de la institución. Es decir, no se habían cumplido aún los treinta días dispuestos por la señora jueza, pues el ingreso fue el 20 de mayo de ese mismo año. De la constancia de fs. 264, se desprende que las menores no reciben visitas de familiares. En su dictamen, la señora fiscal Civil considera que se encuentran cumplidos los recaudos para dictar la situación de adoptabilidad de las niñas, lo que se reitera a fs. 329, advirtiéndose asimismo el riesgo de la cuarta hija de G.R.B. que aún se encuentra a cargo de G. A fs. 274, la sentenciante se hace presente en el Hogar Gualterio Ansaldi y constata la situación de las menores. A fs. 276, es oído el progenitor quien, el 1/8/16, dice no recordar el nombre de sus hijas, pero que quiere verlas y que está viviendo con G. Nuevamente, y declara que nunca le pegó a G., que ella sí le pega “chirlos”, que reconoce todo lo que pasó, que no quiere que sus hijas sean dadas en adopción, y que si él y su mujer no pueden tenerlas, que se haga cargo su suegra, su cuñada o la abuela que no sabe cómo se llaman. Dice que no cree que con su suegra estén mal. Agrega que tiene otra hija de 14 años que tampoco recuerda cómo se llama y que vive en Salta. Se deja constancia en el acta que el señor F. presenta los ojos rojos, no logra ubicarse en tiempo y forma, se lo observa confundido y desconoce datos precisos de sus hijas. A fs. 287/290, el 11/8/16, ello es, más de 470 días desde la institucionalización, se dicta la resolución de la Secretaría de Niñez y Familia declarando administrativamente la situación de adoptabilidad de las menores. En el informe ambiental de G., del 22/9/16, ésta manifiesta que se encuentra medicada por el psiquiatra pero que sólo realiza el tratamiento cuando lo considera necesario. La situación se mantiene similar en el informe del 8/2/17. De la constatación en el Hogar, de fs. 340/341 del 2/3/17, surge que la hermanita mayor expresa: “Sí, quiero una familia linda”. A fs. 362, G.R.B. expresa en audiencia que está nuevamente embarazada y que quiere que sus tres primeras hijas estén con su mamá, que ella las retire. Por su parte, la Lic. Villarroel, Trabajadora Social, manifiesta que la hermanita mayor todos los días le solicita que alguna familia las lleve y no piden nunca por sus padres. En ese mismo acto, se les comunica a los progenitores la resolución del órgano administrativo. A fs. 373, el Defensor Oficial Civil Nº 1 niega que sea cierto que los padres y la familia extensa de las niñas no hayan demostrado interés ni aptitud para cumplir su rol. Apunta que G. permaneció en el Refugio y concurrió al gabinete de Consultores Técnicos del Ministerio Público cumpliendo con todas las instancias, pero se ha dejado a su merced revertir las causas personales que le impidieron estar con sus hijas, por lo que era de esperar que dijera que fueran retiradas por su madre. Advierte que la Secretaría a cargo no ha citado a la abuela de las niñas para una entrevista psicológica. Finalmente, a fs. 378/385, se dicta la sentencia en crisis. Así, la Defensora Oficial Interina Nº 1, y en representación de la señora G.R.B., interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de fs. 378/385 que, de acuerdo con lo solicitado a fs. 166 por la señora Asesora de Incapaces Nº 2, declaró la situación de adoptabilidad de sus tres hijas menores de edad. A fs. 397/398, el doctor Luis Véliz, a cargo interinamente de la Defensoría Oficial Civil Nº 1, mantiene el recurso expresando que el fallo es arbitrario e injusto por no aplicar el derecho en debida forma y causar un gravamen irreparable a su parte. Sostiene que, de ninguna forma, la situación de adoptabilidad constituye la solución para dar cumplimiento al interés superior de las niñas, pues si bien se ingresó a la señora B. al Refugio de Mujeres, la intervención llevada a cabo con su representada parece más bien haberse dirigido a evidenciar sus carencias personales para reasumirse como mujer y madre, más que revertirlas. Considera que el tiempo de intervención y los escasos recursos de la dependencia resultaron insuficientes para el objetivo de lograr la reeducación de su mandante en pos de reasumir su rol. Advierte que el organismo estatal tampoco trabajó con anterioridad la situación de la progenitora. Señala que hay una carencia absoluta de dispositivos como gabinete psicosocial, licenciados en Psicología y demás, a los que pudiera acceder su mandante en la localidad de Salvador Mazza, por lo que –dice– concurrió al único referente existente en su domicilio, pero, a su entender, la Secretaría de la Niñez debió arbitrar el concreto tratamiento psicológico y de reeducación de la madre a fin de garantizar a las niñas el retorno a su lado. Denuncia que no se llevó a cabo ningún programa efectivo y eficaz para revertir las particularidades nocivas, lo que perjudicó a las menores y a su progenitora. Concluye manifestando que no se agotaron las instancias posibles y prescriptas por la ley para declarar el estado de abandono y consecuente adoptabilidad de las niñas. A fs. 402/405, la señora Asesora de Incapaces Nº 2 del Distrito Tartagal pide se declare desierto el recurso en tanto la contraria no ha efectuado una crítica concreta y razonada de la resolución que ataca. Apunta que la apelante se limitó a indicar que no está de acuerdo con las intervenciones que efectuaron los organismos administrativos, sin rebatir de manera alguna los argumentos dados por la señora jueza de primera instancia. Subsidiariamente, replica el memorial y expresa que no se ha señalado cuál es la norma que debió hacer valer la magistrada, por lo que le resulta imposible rebatir el agravio referido a que no se ha aplicado el derecho en debida forma. Entiende que tampoco ha indicado el motivo por el cual considera que la situación de adoptabilidad no es la mejor para las pequeñas ni ha logrado demostrar que de las pruebas rendidas en autos hubiera surgido que la permanencia de las niñas con su madre fuera lo más adecuado para éstas, ni dio a conocer cuáles son las instancias posibles y prescriptas por la ley que se encuentran pendientes de cumplir antes del dictado de la sentencia impugnada. Asimismo, y respecto de la intervención del Refugio de Mujeres, advierte que la recurrente omitió manifestar cuáles debieron ser los recursos utilizados y cuáles fueron los mecanismos o tareas que no se llevaron adelante en el abordaje de la madre. Advierte la señora asesora que la progenitora contó durante todo el proceso con asistencia letrada, con la posibilidad de proponer alternativas a los tratamientos y requerir mayor asistencia como la del equipo interdisciplinario en el área de Psicología en ese distrito, dependiente de la Defensoría Oficial del Ministerio Público. Además –acota–, la contraria no ha impugnado ninguno de los informes de los equipos técnicos incorporados al proceso ni ofreció un perito de parte para la producción de los diversos abordajes que se intentaron desde el Estado para fortalecerla. Elevados los autos a la Sala Quinta, la señora Defensora General de la Provincia consiente su integración. Se expide el señor fiscal de Cámara opinando que debe rechazarse el recurso interpuesto en orden a que el memorial resulta insuficiente para modificar lo resuelto en la instancia de grado.
1- La declaración de la situación de adoptabilidad en el texto del Código Civil y Comercial es judicial, y en el art. 607 se prevén diversos supuestos que la habilitan, encontrándose enumerado en el inciso 3º el supuesto de que las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada no hayan dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Continúa la norma en cita diciendo: “Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas”.
2- Marisa Herrera explica que el nuevo Código se inserta en un ordenamiento jurídico más complejo, en el que leyes especiales han introducido importantes modificaciones a variadas temáticas directamente relacionadas con instituciones que competen a la legislación civil. Una de ellas es la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que incentiva a las provincias a receptar el llamado “Sistema de Protección Integral de Derechos”, el que “se define como un conjunto de organismos (administrativos y judiciales), entidades, servicios que coordinan, ejecutan y controlan las políticas públicas en materia de infancia con la finalidad de brindar una adecuada protección a los derechos de los niños y asegurar el pleno disfrute de los mismos. Este sistema funciona, básicamente, a través del dictado de dos tipos de decisiones: 1) medidas de protección de derechos, y 2) medidas excepcionales”.
3- Las primeras tienen por finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (art. 34, ley 26061). Estas medidas tienden a poner fin a diversas situaciones de vulnerabilidad y a la vez lograr el fortalecimiento familiar para que todo niño pueda permanecer en ella.
4- Las segundas, las medidas excepcionales, son de mayor gravedad y por ello la ley 26061 impone una doble intervención administrativo-judicial, siendo este último, el organismo que controla. Estas medidas traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de origen y su inserción temporal en algún dispositivo, alternativo, familiar o institucional. Fácil se observa que este tipo de decisiones administrativas con el debido control judicial (art. 41, ley 26061), pueden ser la antesala de la adopción pasando, previamente, por la correspondiente declaración de la situación de adoptabilidad.
5- Expone la autora arriba citada, que el CCC admite que varias situaciones que pueden culminar en la adopción de un niño provengan de una intervención frustrada o negativa del sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Es decir que en el plazo de 90 días –período de duración de las medidas excepcionales, como la de separación del niño de núcleo familiar primario que prevé la ley 26061–, extensible por un lapso igual por única vez, y por resolución fundada, no se haya podido lograr el reintegro del niño a su hogar, o sea, sin revertirse las causas que motivaron la medida, la ley obliga que el organismo de protección de derechos interviniente dictamine sobre la posible declaración en situación de adoptabilidad. De este modo, el Código vigente, para estar a tono y en total consonancia con la ley 26061, establece que vencidos los 180 días desde el dictado de la medida excepcional que separa al niño de su familia, el órgano administrativo de protección de derechos debe manifestarse sobre la viabilidad de la adopción, elaborando un dictamen que debe ser remitido al juez que ya intervino en el debido control de legalidad, dentro de las 24 horas.
6- Concluye Herrera señalando que la decisión judicial que declara la situación de adoptabilidad se fundará “en un dictamen que elevará el órgano administrativo de protección de derechos que tuvo un tiempo prudencial (180 días o seis meses) para trabajar en profundidad con la familia de origen o ampliada y analizar si, efectivamente, el niño puede regresar o no con ellos. Esta postura legislativa que se sigue no es caprichosa, sino que está a tono con la estructura y funcionalidad que la ley 26061 le otorga al sistema de protección integral cuya intervención mixta (administrativa-judicial) no sólo está presente en el dictado de medidas excepcionales, sino también en la decisión final de que un niño vea satisfecho su derecho de vivir en familia mediante la adopción.
7- En el caso, la sentenciante ha resuelto con solvencia, luego de haber seguido cuidadosamente el control de legalidad del proceso de protección de las tres niñas, sobre las cuales se decidió, como medida excepcional, en el marco de la ley 26061, su internación en un Hogar a los fines de resguardarlas de las situaciones de violencia, desnutrición, exposición a situaciones sexuales, falta de higiene, etc., constatadas y verificadas en los distintos informes de los equipos interdisciplinarios a los que la señora jueza se ha referido extensamente en su decisorio, para declarar su estado de adoptabilidad. La decisión jurisdiccional aparece entonces plenamente justificada y razonable –aunque excedida en los plazos legales–. Se puede comprobar que la sentenciante ha apuntado de manera constante a la readaptación de la progenitora a los fines de lograr su revinculación con las menores hasta las últimas instancias, no habiéndose obtenido una reversión de las causas que fundamentaron la necesidad de la internación de sus hijas en el Hogar.
8- Por otra parte, no debe soslayarse que, en estos casos, la intervención estatal resulta obligada en defensa de los derechos humanos de niños y adolescentes vulnerados en el ámbito familiar; de allí que la modalidad de su intervención constituye también una cuestión esencial. Los objetivos del Sistema de Protección Integral de Derechos se pueden desentrañar de varios artículos de la ley 26061, entre ellos, políticas públicas, fortalecimiento familiar, las medidas de protección de derechos y las excepcionales. Verificadas ciertas situaciones de vulnerabilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aparece el protagonismo del órgano judicial –quien hasta ese momento ejerce un control de legalidad de tales medidas–, cuando no se puede lograr la restitución de los derechos dentro del ámbito familiar de origen o ampliada, y es entonces cuando acude a la fuente filial de la adopción.
9- En el
10- En cuanto a la familia ampliada, la abuela de las menores dijo que no podía hacerse cargo de ellas, y ha mostrado asimismo un evidente desapego para con ellas, pues tampoco las ha asistido durante todo este tiempo en el Hogar (adviértase que se informa que no reciben visitas de familiares, además de haberlo admitido ella misma). Se acota que se observa falta de solidez en el vínculo con sus nietas, que la dinámica familiar es inestable con escasez de comunicación y que en su discurso no asume el compromiso de responder a las necesidades reales de las niñas, por lo que se concluye que la abuela no sería viable para atender su cuidado personal.
11- En el otro extremo, se encuentran las pequeñas, quienes llevan ya más de dos años y medio separadas de sus padres, lo que en personas de tan corta edad implica un lapso muy significativo, con informes que dan cuenta de sus avances conductuales, en especial de la mayor, quien, además de relacionarse en un principio de manera agresiva con los compañeros, tenía vocabulario sexual y actitudes compatibles con un posible abuso.
12- No debe olvidarse que, tratándose de niños pequeños, especialmente como las menores de autos, comprendidos dentro del período de la primera infancia, sólo de manera excepcional puede adoptarse la modalidad de cuidados en ámbitos no familiares, y las niñas ya llevan institucionalizadas casi la misma cantidad de años – y más–, de la que tenían cuando ingresaron. Es decir, se encuentran sobradamente acreditadas las condiciones legales para el dictado de la sentencia apelada, entre otras debido al extenso tiempo transcurrido de la medida excepcional, y a que los progenitores de estas tres niñas no están en condiciones de asumir las obligaciones y responsabilidades que exige el rol de padres, ni tampoco quieren hacerlo.
13- Se ha dicho que la ausencia de los padres en la formación, educación y desarrollo general de la vida de sus hijos es configurativa de la causal objetiva de abandono “y no es óbice para esta solución que los padres nieguen haber prestado consentimiento para ello, así como tampoco sus reiterados pedidos de reintegro del niño, si fueron acompañados del compromiso de cambio exigible ante las situaciones previas y no prestaron la colaboración para la realización del tratamiento psicoterapéutico sugerido por los profesionales intervinientes”. Marisa Herrera advierte que la adopción es una institución que aparece en escena cuando otros núcleos familiares previos no pueden llevar adelante la obligación de cuidado que necesita todo niño para y en su interés superior. Agrega que para arribar a una buena adopción es necesario transitar por un desprendimiento con la familia de origen que sea respetuoso, en el que se analice la imposibilidad o dificultad de esta última de hacerse cargo de sus hijos. Y es precisamente eso lo que ha evaluado la magistrada en la sentencia en crisis.
14- Además, debe tenerse en cuenta –en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño– que la mayor de las hermanitas, en más de una ocasión, si bien manifiesta la voluntad de ver a su madre, pide que la lleven con “una familia linda”. Corresponde, entonces, dar una urgente solución a la problemática a fin de garantizar las previsiones del art. 9, punto 1 de la CDN. Las medidas tanto administrativas como judiciales dan cuenta de que se han agotado todas las posibilidades tendentes a que las niñas institucionalizadas, por un plazo largamente excedido del máximo legal previsto, sigan en tal situación, sin que los agravios traídos a conocimiento por la recurrente conmuevan los contundentes antecedentes reunidos en el caso.
15- Todo ello conduce a desestimar derechamente y con la premura que impone el caso, el recurso de apelación interpuesto, en tanto ha quedado demostrado que sendos progenitores no están en condiciones psicológicas, emocionales y socio-habitacionales para hacerse mínimamente responsables de los cuidados personales de las niñas, de suerte que la dilación de la solución traduce en severas consecuencias negativas para ellas, cuyo superior interés el Tribunal debe resguardar.
16- Debe tenerse presente que la impugnada se trata de la primera sentencia que se dicta en el proceso de adopción – le siguen la resolución de guarda provisoria y la de adopción–. La posterior selección del tipo adoptivo –sin perjuicio de las pretensiones de las partes que podrán ser tomadas como una opinión– es potestad exclusiva de la magistrada y, respecto del alcance del tipo adoptivo en relación con los vínculos subsistentes o la creación de otros, la señora jueza podrá flexibilizarlos en el marco de lo dispuesto en el art. 621 del Código de fondo, previa evaluación de su conveniencia, lo que tendrá lugar en un estadío más avanzado del proceso de adopción.
I) No hace lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 391, por la doctora Valeria Magadan, en su carácter de Defensora Oficial Interina Nº 1, y en representación de la señora G.R.B., en contra de la sentencia de fs. 378/385. Sin costas. II) Encomendar a la señora jueza de Primera Instancia, se arbitren, de manera urgente, los medios necesarios para poner a resguardo los otros hijos menores que estuvieren viviendo con la apelante y su pareja.
