1- Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia, en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.
2- El menor de veintiún años no emancipado carece de capacidad civil para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio (art. 72, CP). En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los delitos de acción pública perseguible de oficio, en vinculación con los cuales la legislación (tanto sustancial como procesal), carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.
3- El testigo es una de aquellas personas que debe cumplir en el proceso penal actividades de colaboración, sin alcanzar en ningún caso la condición de sujeto procesal, por carecer de titularidad de los poderes sustanciales referidos directamente al objeto procesal, o de la condición de órgano del Estado instituido para desempeñar el oficio judicial con incidencia sobre ese objeto.
4- El fundamento constitucional del art. 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sus parientes más próximos, descansa en la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros la destruye, no parece que opere dicha cláusula.
5- La facultad de abstención de un testigo (art. 220, CPP) sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole («… tutor o pupilo,… persona con quien convive en aparente matrimonio», señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar.
6- Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220, CPP), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad, pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
7- Respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar (art. 220, CPP), deben consultarse las disposiciones establecidas en el Derecho Civil. Entonces, la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento relativo a dicha capacidad, es la edad de catorce años (art. 127, CC), vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
8- Si un testigo, no víctima, tiene entre catorce y dieciséis años de edad, y, luego de haber sido impuesto de su facultad de abstenerse de declarar (art. 220, CPP), optó por no ejercerla, dicha decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno.
9- Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciséis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que dichos testigos sean previamente instruidos acerca de la pena de falso testimonio, ni que presten juramento (art. 227, CPP). Tampoco se exige que aquellos sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Sin embargo, en caso de haber sido víctimas del delito, tienen el derecho a ser acompañados durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
10- Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciséis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que el mismo sea necesaria y promiscuamente representado por el Ministerio de Menores, como condición para la validez de dicho acto procesal, salvo que se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 59, CC (esto es, que dicho menor sea demandante o demandado, o que se trate de las personas o bienes de aquél). Por último, al no consistir la declaración testimonial del menor en un acto por el cual adquiere un derecho, o contrae una obligación, tampoco se requiere que el mismo sea asistido por su representante necesario (art. 52, 53 y 56, CC).
15.343 – TSJ, Sala Penal Cba., 8/9/03. Sentencia nº 79. Trib. de origen: CCrim. Villa María. “Juri, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. homicidio doblemente calificado, etc. – Recurso de Casación”
Córdoba, 8 de setiembre de 2003
¿Es nula la sentencia por haberse basado en prueba ilegal de carácter decisivo?
Los doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio dijeron:
I. Por sentencia n° 3, del 27/3/03, la Cámara Criminal y de Acusación de Villa María resolvió, en lo que aquí interesa: «… 2) Declarar a Aldo Alberto Juri coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio doblemente calificado (por alevosía y por la pluralidad de agentes) y daño en concurso real (art. 45; 80, inc. 2 y 6; 183 y 55 del C. Penal) e imponerle la pena de prisión perpetua, accesorias de ley y costas (art. 12, 19, 29, inc. 3°, del C. Penal; 550 y 551 del CPP). Diferir la declaración de reincidencia y/o unificación de pena si correspondiere hasta que se encuentre firme la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de sentencia n° 6, de fecha 6/2/03. 3) Declarar a Raúl Alejandro Quinteros coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio doblemente calificado (por alevosía y por la pluralidad de agentes) y daño en concurso real (art. 45; 80, inc. 2 y 6; 183 y 55 del C. Penal) e imponerle la pena de prisión perpetua, accesorias de ley y costas (art. 12, 19, 29 inc. 3° del C. Penal; 550 y 551 del CPP). Unificar la presente con la dictada por la Excma. Cámara del Crimen de Bell Ville, mediante sentencia n° 15 de fecha 20/07/99, imponiendo ahora como pena única la de prisión perpetua, accesorias de ley y costas (art. 58, 12, 19, 29 inc. 3° del C. Penal; 550 y 551 del CPP). 4) Declarar que T.V.D. es coautora penalmente responsable de los delitos de homicidio doblemente calificado (por alevosía y por la pluralidad de agentes) y daño en concurso real (art. 45; 80, inc. 2 y 6; 183 y 55 del C. Penal), no imponiéndole pena en razón de su menor edad a la fecha de los hechos, disponiendo remitir copia de la presente sentencia al Sr. Juez de Menores de la ciudad de Marcos Juárez a sus efectos (art. 1, ley 22.278 y 63 último párrafo de la ley 9053)».
II.1. El defensor de la imputada T.V.D., Dr. Francisco José Adolfo Lavisse, interpone recurso de casación contra la resolución mencionada (fs. 2670 y ss.). Invoca el artículo 468, inc. 2, CPP. Afirma que se ha incorporado prueba decisiva en forma ilegítima. La menor G.J.D. -explica el recurrente- efectuó denuncia penal por las irregularidades que rodearon su declaración, siendo esa denuncia archivada. Posteriormente -agrega-, en ocasión de su comparecencia a declarar, tanto la menor mencionada, como su madre, se plantaron firmemente ante el Tribunal diciendo que todo lo contenido en las deposiciones anteriores eran mentiras, que fueron obligadas a firmar algo que ellas ni leyeron ni escucharon y que nada tenía que ver eso con la verdad que conocían a esa época, todo lo cual determinó que, ante el pedido del Fiscal de Cámara, se remitieran los antecedentes al Fiscal de Instrucción para la investigación del delito de falso testimonio. El supuesto delito y la comisión del mismo por parte de las imputadas está investigándose -dice-, por lo que no podemos inferir que aquéllas hayan incurrido en delito alguno hasta que la Justicia demuestre lo contrario. Consecuentemente, remarca, y hasta que la Justicia dicte esa declaración, los testimonios de las mujeres aludidas carecen de valor como pieza incriminatoria. La declaración de la menor ilegítimamente incorporada y analizada, asegura, tiene carácter dirimente, pues es el eje central o columna del fallo atacado. Debe declararse la nulidad de la deposición de la menor D., remata, por ser nula de origen al faltarle el consentimiento y asistencia materna durante la declaración.
2. A su turno, el letrado defensor del imputado Raúl Alejandro Quinteros, Dr. Eduardo Luis Rodríguez, interpone recurso de casación contra la sentencia señalada. Invoca los incisos 1 y 2 del art. 468, CPP. Bajo el epígrafe «Fundamentación de la causal del art. 468, inc. 2” (fs. 2691 vta.), el recurrente afirma que se han valorado elementos de prueba no incorporados al debate y que su valoración resulta contradictoria. En primer lugar, el quejoso señala que la nulidad de la declaración testimonial de G.J.D. no fue planteada extemporáneamente, porque es de carácter absoluta (art. 185, inc. 3, CPP), por lo que, por imperio del art. 186, CPP, puede ser planteada en cualquier momento del proceso, ya que se ha incorporado a éste un elemento de prueba en forma ilegal. El planteo de nulidad de dicho testimonio, explica, se funda en que, al diligenciarse dicha prueba, no se han cumplido las formalidades previstas para que éste ingrese legalmente al proceso. La necesidad de que el deponente menor de dieciséis años sea acompañado por su representante legal, dice, se deduce por analogía de los requisitos para formular una denuncia. En el caso, agrega, la representante legal de la testigo menor de edad G.J.D., al momento de su declaración en sede judicial, era su madre, quien no se encontraba presente en dicho acto, que es ratificado luego por medio de un acta separada de fs. 466/467, en la que la madre de la menor no ratifica lo depuesto por su hija en sede judicial, por lo cual no puede considerarse que la misma haya relevado a la menor del impedimento que significa su escasa edad. Por ello, la declaración de G.J.D. incorporada por su lectura deviene nula, de nulidad absoluta, puesto que, además, se trata de un elemento de prueba dirimente. Asimismo, el quejoso remarca que el tribunal a quo ha interpretado erróneamente el precedente del TSJ en el caso «Escudero», ya que no hay diferencia entre la capacidad necesaria para que un menor pueda formular denuncia y para que pueda prestar declaración testimonial. Ambos actos requieren la presencia de su representante legal, a los fines de enervar la «incapacidad de valorar» la conveniencia de la situación, sea previo a denunciar, sea previo a declarar para analizar la facultad de abstención (art. 220). Mal puede el Tribunal, manifiesta, considerar subsanado el defecto por las actuaciones de fs. 308/309, en las que se encuentra idéntica declaración a la impugnada, con la sola diferencia de que consta la advertencia que exige la norma citada. La facultad de abstención entendida como lo ha hecho el Tribunal de sentencia, afirma, no son más que unos pocos, fríos e inanimados renglones de la ley procesal; no es ése el espíritu de la norma, sino que efectivamente el testigo pueda hacer uso de la opción de abstenerse, y no que dicho ejercicio quede librado al correcto o incorrecto accionar policial. En vinculación con la nulidad de la declaración testimonial de Betiana Soledad Peralta, el impugnante sostiene que su incorporación al debate por su lectura es nula por argumentos idénticos a los esgrimidos el tratar la solicitud de invalidación del testimonio de G.J.D., razón por la cual remite a lo ya expresado. Hace reserva del caso federal.
3. Por su parte, interpone recurso de casación la abogada defensora del imputado Aldo Alberto Juri, Sra. Asesora Letrada María Cristina Rivera de Cerutti (fs. 2708 y ss.). Invocando el artículo 468, inciso 2, CPP, dice que se ha vulnerado el principio de razón suficiente respecto de la valoración del testimonio dirimente de G.J.D.. Con relación a dicho testigo, la impugnante destaca que, en oportunidad de su exposición policial, como así también de la efectuada en sede judicial, aquélla contaba quince años edad, por lo que tiene una incapacidad de hecho relativa, pudiendo sólo realizar los actos expresamente autorizados por la ley y debidamente asistida por su representante legal. En virtud de ello, señala, debió ser acompañada por su progenitora al declarar en la ciudad de Marco Juárez, surgiendo del acta que su madre no estuvo presente en dicho acto. Esa falta de representación, asegura, no puede ser suplida por un acto posterior, porque lo único que hizo la progenitora de la menor a fs. 466/467, fue ratificar lo actuado en sede policial, sin decir nada en orden a las facultades previstas en el art. 227, CPP. Por eso, la incorporación por su lectura del testimonio, deviene nula. Agrega que cobran especial relevancia las consideraciones efectuadas por el TSJ en la sentencia n° 85, cuando establece que, suprimida la declaración de G.J.D., sólo subsisten testimonios que nada aportan al esclarecimiento de las circunstancias de tipo, lugar y modo en que tuvo lugar el homicidio bajo examen. Son probanzas que sólo resultan de interés en orden a la individualización de los supuestos autores. La mayor parte del material probatorio, manifiesta, se encuentra relacionada con la circunstancia de que en Ballesteros se vio un R-18 sospechoso, que el mismo auto fue visto estacionado frente a la casa de Dutto el día de su muerte y que luego pasó por el control policial de Tortugas, pero ello no permite arribar a una conclusión cierta de participación, máxime cuando Juri no fue visto en Ballesteros. Toda la prueba, recalca, se encuentra dirigida a la identificación de los ocupantes del vehículo supuestamente sospechoso, pero esa identificación no tiene vinculación alguna con el homicidio de Dutto. Así lo han declarado la mayoría de los testigos, cuando se les preguntaba la relación con la muerte de Dutto, siendo contestes en afirmar que «ninguna».
III.1. Habida cuenta que las censuras que, en sus respectivos escritos, postulan los impugnantes atañen a una misma cuestión -esto es, la eventual invalidez de la declaración de la menor G.J.D, de quince años al momento de la deposición-, las trataremos en forma conjunta.
2. A modo de aclaración preliminar, corresponde remarcar que la adecuada resolución del asunto planteado reclama una nítida diferenciación entre tres situaciones que la legislación contempla como supuestos merecedores de distinto tratamiento. Nos referimos a la capacidad para presentar denuncia, los requisitos de operatividad de la facultad de abstención de declarar que se establece con relación a determinados testigos y las condiciones de validez de la declaración de un testigo menor de dieciséis años de edad. De cada una de estas materias nos ocuparemos seguidamente.
3. Capacidad para presentar denuncia: En el precedente «Escudero» (Sentencia n° 32, del 14/5/98), que los propios recurrentes citan, esta Sala tuvo oportunidad de efectuar el análisis de la denuncia, en tanto medio idóneo para remover el obstáculo de procedencia de la acción penal en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada. Por ello, resulta apropiado traer aquí la doctrina expuesta en tal caso. El artículo 72 del Código Penal dispone que sólo se procederá a formar causa por acusación o denuncia del agraviado o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador. Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia, en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales. Ahora bien, y en lo que aquí interesa especialmente, es importante aclarar que la facultad de instar corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Por eso, el menor de veintiún años no emancipado carece de capacidad civil para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio. En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los delitos de acción pública perseguibles de oficio, en vinculación con los cuales la legislación (tanto sustancial, como procesal), carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.
4. Requisitos de operatividad de la facultad de abstención de declarar que se establece en relación con determinados testigos, en relación con delitos que dan lugar a la acción pública promovible de oficio o dependiente de instancia privada. También se expidió el precedente citado respecto de la facultad de abstención prevista en el art. 220 del Código Procesal Penal, mediante argumentos que fueron posteriormente reeditados por la Sala en los casos «Ochoa» (Sentencia n° 50, del 20/6/00) y «Juri» (Sentencia n° 85, del 3/10/02), que reglamenta la prohibición de la obligación de declarar en contra de ciertos parientes (Constitución Provincial, art. 40). En tales casos, se explicó que el fundamento constitucional del artículo 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes más próximos, defiende la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros destruye esta última, no parece que opere dicha cláusula, pues cuando la víctima es el hijo o el nieto, parece absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar (Vélez Mariconde, Alfredo, «Cuaderno de los Institutos», nº 83, pág. 126). En otras palabras, a un testigo que no hizo uso de la facultad de abstención en un determinado momento del proceso penal, prestando declaración regularmente, no le sería dable invocar con posterioridad su derecho a guardar silencio con fundamento en la disposición nombrada (vid., Torres Bas, Raúl E., «Código Procesal Penal de la Nación. Concordado – Comentado – Anotado», Lerner, Córdoba, 1996, t. II, pág. 175). Sin embargo, cuando pudiere entenderse que aun en esos casos la cohesión familiar se mantiene, si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención, pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene (cfr. Núñez, Ricardo, «Código Procesal Penal Anotado», Lerner, 1986, nota 1 al art. 182, pág. 165, y nota 1 al art. 245, pág. 224). Pero, como se apreciará con posterioridad, no es éste el caso de autos, habida cuenta de que G.J.D. no es denunciante en el presente proceso, sino sólo testigo no víctima del hecho bajo examen. No está de más remarcar, por otro lado, que esta facultad sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole («… tutor o pupilo,… persona con quien convive en aparente matrimonio», señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar. Ahora bien, en lo tocante a la capacidad necesaria para ejercer la facultad que consagra la norma, no se encuentran exposiciones doctrinarias que se pronuncien en forma específica. Para dirimir esta cuestión, estimamos conveniente reparar en las siguientes circunstancias: • No pueden equipararse, sin más, la capacidad necesaria para presentar denuncia en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada (art. 72, CP), como forma de salvar el obstáculo de procedibilidad, y la exigible para el válido ejercicio de la facultad de abstenerse de testificar, que consagra el art. 220, CPP, sin distinguir entre procesos por delitos que dan lugar a la acción pública -de oficio o dependiente de instancia- o privada. El diferente trato normativo que merecen ambas situaciones surge de la propia ley penal, en cuanto considera incapaces para formular la instancia a quienes se encuentran sujetos a tutela, guarda o representación legal, conformándose sólo -para que pueda formarse causa- con la denuncia del tutor, guardador o representante legal. Por el contrario, nada puede extraerse de la ley penal de fondo -como es natural, en virtud e la materia sobre la que ésta trata-, respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar; • La ley procesal penal no contiene disposiciones expresas que resuelvan el problema atinente a la capacidad vinculada con la facultad del art. 220, CPP, ya aludida; • Tampoco existe pauta alguna en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba -ley n° 8465-, ya que sólo consagra una prohibición de atestiguar en contra de alguna de las partes en relación con sus consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté separado legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus representantes. Mas no prevé una facultad de abstención de declaración para esa índole de supuestos; • Es el Derecho Civil, entonces, el que debe consultarse en procura de dar respuesta al supuesto que nos ocupa. Dicha rama del orden jurídico nacional establece, como es por todos sabido, que los hechos humanos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, CC). La libertad falta en los agentes cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible (art. 936). Por su parte, los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación (art. 922). Finalmente, y en lo que adquiere importancia especial en relación con el presente caso, los actos serán considerados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fueren practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón (art. 921, CC). Se puede notar, así, que la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento que exige la capacidad para ejercer válidamente el acto jurídico mediante el cual se ejerce la facultad prevista en el art. 220, CPP, es -conforme el artículo 127 CC- la edad de catorce años, vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
5. Condiciones de validez de la declaración de un testigo menor de dieciséis años, que no es víctima del delito. En orden a la correcta solución de este caso, corresponde ahora individualizar el universo normativo jurídico relevante para la consideración de las declaraciones testimoniales prestadas en el proceso penal por una persona menor de dieciséis años de edad. Se trata, como es sabido, de la deposición que presta quien constituye un colaborador en la adquisición de la prueba y no un sujeto procesal. Precisamente, el testigo es una de aquellas personas que deben cumplir en el proceso penal actividades de colaboración, «sin alcanzar en ningún caso la condición de sujetos, por carecer de titularidad de los poderes sustanciales referidos directamente al objeto procesal, o de la condición de órganos del Estado instituidos para desempeñar el oficio judicial con incidencia sobre ese objeto» (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., «Tratado de derecho procesal penal», Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, pág. 3). La aclaración precedente se justifica como una forma de aventar una primera fuente de confusiones. No es ésta, como pretenden los recurrentes, la hipótesis de menores de edad que, en cuanto tales, son personas incapaces que, a más de los representantes necesarios, deben ser promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación (argumento del art. 59, CC). El fundamento normativo que los impugnantes proponen para justificar su pretensión (art. 59, CC), entonces, es inaplicable para el supuesto que nos toca analizar, desde que la menor G.J.D., cuya declaración se dice nula, no ha intervenido en el proceso penal en ninguno de los caracteres que el Derecho Civil señala para requerir, como presupuesto de validez de la intervención del menor, la representación necesaria y promiscua. A ello se añade que el Derecho común, al ocuparse de la capacidad de las personas de existencia visible (Título 2, Sección Primera, Libro Primero, CC), hace extensiva la representación de los incapaces a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados por ese digesto (art. 62, CC), siempre que se trate -conforme surge de una interpretación sistemática de esa ley- de actos mediante los cuales aquellos adquieren derechos o contraen obligaciones (art. 52 y 56, CC). Para los restantes casos, entre los cuales se incluye el acto procesal que aquí escudriñamos, -la prestación de declaración testimonial- rige la regla contenida en el art. 53, CC, que establece que a las personas de existencia visible les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política. No está de más agregar, por último, que tampoco nos encontramos ante un caso que exige la asistencia del incapaz, «que da lugar a una actividad compleja, cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de contralor» (cfr. Llambías, Jorge J., «Código Civil anotado», Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, pág. 153). No lo es, sostenemos, porque la incapacidad de hecho se remedia por vía de la asistencia, en supuestos en los que -como la inhabilitación del art. 152 bis, CC, o la situación del menor emancipado que precisa para obrar de la venia del juez (art. 135), tal asistencia es expresamente exigida por la ley. Por lo demás, la ley procesal penal, al regular en el artículo 227, CPP, la forma de la declaración, sólo establece, en lo que interesa, que antes de comenzar la declaración, los testigos serán instruidos acerca de la pena de falso testimonio y prestarán juramento, bajo pena de nulidad, con excepción de los menores de 16 años. Pero en modo alguno exige, como erróneamente consideran los quejosos, que los menores de edad sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Y agrega, para el supuesto en que el menor sea víctima del delito, el derecho de éste a ser acompañado durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
6. El caso: Con arreglo a lo que hemos adelantado ya, la hipótesis que nos toca analizar es la de una testigo (G.J.D.), de quince años de edad al momento de su declaración, que no es víctima del hecho que se juzga y que ha depuesto en un proceso seguido por un delito de acción pública promovible de oficio. El marco teórico al que debemos apelar, en consecuencia, es el desarrollado en III.4. No se trata, entonces, de la falta de advertencia a la menor adulta, previa a su declaración, de su facultad de abstenerse, vicio procesal que acarrearía la nulidad de la exposición (art. 227, tercer párrafo, CPP). Por el contrario, es el caso de quien, impuesto de dicha facultad, decide no ejercerla y presta declaración regularmente. Desde que, insistimos, G.J.D. no se encontraba en la situación de un incapaz para formular una denuncia que libere el obstáculo a la procedencia en una acción pública de instancia privada, sino de un menor adulto no víctima que debía justipreciar la conveniencia de prestar o no declaración, frente al eventual daño para la cohesión familiar que de su declaración en contra de un pariente -la imputada T.V.D.- podría derivar. Habida cuenta de que la menor contaba a la sazón de su deposición con quince años de edad y, así, con el discernimiento que es presupuesto de validez del ejercicio de la referida facultad de abstención, su decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno. Por ello, el recurso debe ser rechazado.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar los recursos de casación interpuestos por los abogados defensores de los imputados T.V.D., Raúl Alejandro Quinteros y Aldo Alberto Juri. Con costas (CPP, 550/551).
Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis E. Rubio ■
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N. de R. – Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo A. Arocena
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