ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. Suspensión de aplicación de la LP 9051. Posible afectación del derecho de igualdad. Restricción al derecho de acceder a la función judicial de quienes no se desempeñan como magistrados o funcionarios sustitutos. Situación de gravedad institucional. Legitimación activa. Presupuestos de fundabilidad. Error material en la nominación. Iura novit curia. Procedencia de la medida
1- La medida cautelar ha sido incoada en una demanda declarativa de inconstitucionalidad (art. 165 inc. 1°, ap. “a”, Cprov.) que participa de la naturaleza de las acciones declarativas de certeza o meramente declarativas (art. 413 y 418 inc. 3°, CPC) por quienes ostentan legitimación procesal suficiente al configurarse una eventual lesión a los intereses legítimos de quienes acreditan ser postulantes inscriptos al llamado a concurso para cubrir cargos de magistrados y fiscales del Poder Judicial de la Provincia, quienes han formulado su inscripción y su participación al concurso de cargos en el marco de las atribuciones y procedimiento establecido por la anterior normativa reglamentaria del Consejo de la Magistratura (ley 8802), cumplimentando actos de trámite jurídicamente vinculantes que han tenido lugar con anterioridad a las modificaciones introducidas por la ley 9051 cuya inconstitucionalidad demandan.

2- La ley 9051 ha introducido sustanciales modificaciones al procedimiento de designación, inexistentes con anterioridad a la vigencia de la actual reglamentación y que estiman violatorias del principio de igualdad de oportunidades y de selección por idoneidad (art. 157, CPcial.), todo lo cual es susceptible de producir una interferencia perjudicial a la esfera de los intereses jurídicamente protegidos, de carácter personal y directo de quienes accionan en virtud de la confianza legítima en la observancia y el respeto de las situaciones jurídicas derivadas de la aplicación de la anterior normativa válida, lo que viabiliza el análisis acerca de la provisión de una medida precautoria para garantizar la efectividad y utilidad de la sentencia definitiva.

3- Cabe validar -a los fines del otorgamiento de la cautelar solicitada- la legitimación procesal de quien ostenta el carácter de presidente del Colegio de Abogados de Córdoba con fundamento en las previsiones del art. 32 inc. 4° y 16° de la ley 5805 y la doctrina sentada por este Cuerpo en autos “Tassile, Carlos Alberto y otros c/ Municipalidad de Río Cuarto- Acción declarativa de Inconstitucionalidad” cuando se sostuvo que “el Colegio de Arquitectos de la Provincia, a través de sus representantes legales, ostenta legitimación procesal para interponer la presente acción atento que el art. 21 inc. t) de la ley 7192 -Ejercicio de la profesión de Arquitecto- le reconoce la atribución de representar a los colegiados ante las autoridades y entidades públicas o privadas, adoptando las disposiciones necesarias para asegurar el ejercicio de la profesión…”.

4- La medida cautelar solicitada en contra de la Provincia de Córdoba es procedente sin que obste a ello el error material en el que han incurrido al nominar su pretensión de cautela como “innovativa”, cuando el objeto que persiguen con ellas es la “suspensión” provisional de la vigencia de la ley 9051, lo que es propio de las medidas de no innovar en el estado de hecho existente (art. 483, CPC). Por ello, por aplicación del principio iura novit curia, la errónea nominación de la tutela cautelar requerida en el sub lite no obsta a considerar tal pretensión a la luz de las disposiciones legales aplicables.

5- En el sub lite concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, condicionantes del otorgamiento de la tutela cautelar en la medida que la cuestión que ha suscitado la modificación introducida por la ley 9051 al procedimiento ante el Consejo de la Magistratura, cuando ya se encontraban cumplimentados y en curso de ejecución diversos llamados a concursos para cubrir cargos vacantes de magistrados y fiscales del Poder Judicial de la Provincia, podría ser susceptible de provocar la afectación al derecho fundamental de igualdad al tornar en imposible o más restrictivo el acceso a la función judicial de quienes no se desempeñan como magistrados o funcionarios sustitutos.

6- La circunstancia descripta como de público y notorio por la cual se solicita la medida cautelar de no innovar trasciende el mero interés de las partes y podría comprometer el interés público implicado en el principio constitucional que condiciona sustancialmente la designación de magistrados y funcionarios a un procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad, privilegiando a algunos en desmedro de otros. De ese modo se configura una típica cuestión de gravedad institucional.

7- Es menor y menos grave el riesgo que irrogaría suspender la vigencia de la nueva ley hasta tanto se dicte el pronunciamiento que dirima este caso, frente al daño que se derivaría de imprimir a un procedimiento “nuevas reglas de juego”. Éstas pueden generar situaciones jurídicas que quedarían sin efecto de mediar un pronunciamiento adverso a la regularidad constitucional de la nueva ley, en cuyo mérito se produjeran designaciones de autoridades judiciales de la Provincia basadas jurídicamente en una norma no conforme a la Constitución Provincial.

8- La sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias. Éstas tienen por finalidad evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el pronunciamiento que pudiera reconocer o actuar el derecho pierda virtualidad. Y ese riesgo puede existir no sólo en el supuesto de las acciones de condena sino también en las declaraciones de certeza en la medida en que se afecte de cualquier manera aquél cuyo reconocimiento se persigue.

9- El otorgamiento de la medida cautelar se justifica frente al peligro en la demora (periculum in mora) claramente expuesto en la demanda por los accionantes quienes advierten sobre el daño que se irrogaría no sólo al interés personal de quienes accionan sino al interés público frente a la posibilidad de que se realicen actos de designación y de titularización de sustitutos, antes que en relación a la nueva norma (ley 9051) recaiga un pronunciamiento jurisdiccional acerca de su regularidad constitucional y que, en el acotado tiempo que demande la sustanciación de esta causa por el trámite abreviado, se frustren las expectativas de aquellos que se postularon en base a la anterior normativa.

10- Con relación a la contracautela y en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado por los accionantes, se considera suficiente la fianza personal de los cinco letrados por ellos ofrecida, sin perjuicio de que la parte demandada pueda pedir su mejoramiento si así correspondiere (art. 461, CPC).

14.919 – TSJ (En pleno) Cba. 31/10/02. Auto Nº 46 “González Castellanos Carlos H. y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Acción declarativa de inconstitucionalidad y su acumulado: Colegio de Abogados de Córdoba y otros c/ Estado Provincial – Acción de inconstitucionalidad”.

Córdoba, 31 de octubre de 2002

Y VISTOS:

1) Los abogados Carlos Hernán González Castellanos, Ernesto Félix Martínez Carignano, Guillermo Eduardo Barrera Buteler y Estela Mary Francisca Gandía, por derecho propio, interponen acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del artículo 165, inciso 1º apartado “a” de la Constitución Provincial en contra de la Provincia de Córdoba. Con sustento en los art. 7 y 19 inc. 3 de la Constitución Provincial; art. 16 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y en el art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, solicitan se declare la inconstitucionalidad de la Ley Provincial 9051 (BOP 25/10/2002), y en particular de sus artículos 5, 6 in fine, 11, 14, 15, 17 y 18. Alegan que comparecen e impetran la declaración de inconstitucionalidad con el apoyo institucional del Colegio de Abogados de Córdoba en la persona de su presidente; la Federación Argentina de Colegios de Abogados en la persona de su vicepresidente segundo y de los consejeros titular y suplentes por el estamento de Abogados de la Matrícula de la Primera Circunscripción Judicial del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba. Manifiestan que los comparecientes son aspirantes a cargos en el Poder Judicial de la Provincia, inscriptos en concursos en el Consejo de la Magistratura y en algunos casos integrantes de órdenes de mérito, por lo que tienen derechos adquiridos o al menos interés legítimo en la declaración de inconstitucionalidad de la normativa que cuestionan. Bajo el título “Medida cautelar innovativa urgente” solicitan la suspensión de la vigencia de la totalidad del articulado de la ley 9051, e igualmente piden que se notifique al Consejo de la Magistratura para que aplique la ley vigente hasta antes del dictado de la norma en crisis sin las modificaciones introducidas por la norma atacada, a las convocatorias y acuerdos que actualmente se encuentran en trámite. [omissis].
2) El Dr. Enzo Dante Stivala, en su carácter de presidente del Colegio de Abogados de Córdoba, interpone acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del artículo 165, inciso 1º apartado “a” de la Constitución Provincial en contra de la Provincia de Córdoba. Con fundamento en los art. 7 y 19 inc. 3 de la Constitución Provincial; art. 16 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y en el art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, solicita se declare la inconstitucionalidad de la ley provincial 9051, y en particular de sus art. 5, 6 in fine, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18 y 20, requerimiento que peticiona se acumule a los presentes obrados, solicitud que es receptada favorablemente por decreto de fecha veintinueve de octubre de dos mil dos (fs. 15 de los autos caratulados “Colegio de Abogados y otros c/ Estado Provincial – Acción de inconstitucionalidad (Expte. letra “C” N° 13 de fecha 29/10/2002) y certificado de acumulación de fs. 42. Reitera el requerimiento de “Medida cautelar innovativa urgente” y los fundamentos en que sustenta la cautelar y la acción principal. Ofrece caución juratoria del Colegio de Abogados de Córdoba.

Y CONSIDERANDO:

1. Que la medida cautelar ha sido incoada en una demanda declarativa de inconstitucionalidad (art. 165 inc. 1°, ap. “a” de la Constitución Provincial) que participa de la naturaleza de las acciones declarativas de certeza o meramente declarativas (art. 413 y 418 inc. 3° del nuevo ordenamiento procesal) por quienes ostentan legitimación procesal suficiente al configurarse una eventual lesión a los intereses legítimos de quienes acreditan ser postulantes inscriptos al llamado a concurso para cubrir cargos de magistrados y fiscales del Poder Judicial de la Provincia (fs. 05/07, 10 y 12), circunstancia que, por lo demás, es de pleno conocimiento de este Tribunal por constancias documentales obrantes en este Alto Cuerpo, quienes han formulado su inscripción y su participación al concurso de cargos en el marco de las atribuciones y procedimiento establecido por la anterior normativa reglamentaria del Consejo de la Magistratura (ley 8802), cumplimentando actos de trámite jurídicamente vinculantes que han tenido lugar con anterioridad a las modificaciones introducidas por la ley 9051 cuya inconstitucionalidad demandan. Ésta ha introducido sustanciales modificaciones al procedimiento de designación, inexistentes con anterioridad a la vigencia de la actual reglamentación, y que estiman violatorias del principio de igualdad de oportunidades y de selección por idoneidad (art. 157 Const. Pcial.), todo lo cual es susceptible de producir una interferencia perjudicial a la esfera de los intereses jurídicamente protegidos, de carácter personal y directo de quienes accionan en virtud de la confianza legítima en la observancia y el respeto de las situaciones jurídicas derivadas de la aplicación de la anterior normativa válida (conf. TSJ, en pleno, “Asociación Vecinal Leandro N. Alem y Otros c/ Municipalidad de Río Cuarto Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, AI Nº 18 del 15/03/1999, y “Lloveras, Carlos E. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba Acción de Inconstitucionalidad” AI Nº 31 del 09/04/1999), lo que viabiliza el análisis acerca de la provisión de una medida precautoria para garantizar la efectividad y utilidad de la sentencia definitiva. Cabe igualmente validar la legitimación procesal del Dr. Enzo Dante Stivala en su carácter de presidente del Colegio de Abogados de Córdoba con fundamento en las previsiones del art. 32 inc. 4° y 16° de la ley 5805 y la doctrina sentada por este Cuerpo en autos “Tassile, Carlos Alberto y Otros c/ Municipalidad de Río Cuarto -Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” cuando se sostuvo que “el Colegio de Arquitectos de la Provincia a través de sus representantes legales ostenta legitimación procesal para interponer la presente acción atento que el art. 21 inc. t) de la ley 7192 -Ejercicio de la profesión de Arquitecto- le reconoce la atribución de representar a los colegiados ante las autoridades y entidades públicas o privadas, adoptando las disposiciones necesarias para asegurar el ejercicio de la profesión…” (Auto Interlocutorio N° 533 de fecha 05/12/96) criterio reiterado en Autos “Pastrana, Miguel Angel c/ Municipalidad de Río Cuarto – Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Auto Interlocutorio N° 16 Del 27/02/97) “Apra, Juan Carlos y otro c/ Municipalidad de Río Cuarto – Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Auto Interlocutorio N° 75 del 31/03/97) y “Lunardi, Atilio Ricardo y otro c/ Municipalidad de Río Cuarto- Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Auto Interlocutorio N° 44 del 18/03/97), entre otros.
2. Que la medida cautelar solicitada por los abogados Carlos Hernán González Castellanos, Ernesto Félix Martínez Carignano, Guillermo Eduardo Barrera Buteler y Estela Mary Francisca Gandía, por derecho propio; y por el Dr. Enzo Dante Stivala en su carácter de presidente del Colegio de Abogados en contra de la Provincia de Córdoba es procedente sin que obste a ello el error material en el que han incurrido al nominar su pretensión de cautela como “innovativa”, cuando el objeto que persiguen con ellas es la “suspensión” provisional de la vigencia de la ley 9051, lo que es propio de las medidas de no innovar en el estado de hecho existente (art. 483, CPC). Por ello, por aplicación del principio iura novit curia, la errónea nominación de la tutela cautelar requerida en el sub lite no obsta a considerar tal pretensión a la luz de las disposiciones legales aplicables (conf. doctrina TSJ en pleno Auto Nro. 53/1998 “Caradaghian”).
3. En orden a los recaudos formales es conducente señalar que la “verosimilitud del derecho” (fumus boni iuris) constituye un presupuesto de admisibilidad del remedio cautelar intentado, cuyo análisis no exige por parte de los magistrados un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud (conf. CSJN “Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c/ Pcia. de Bs. As.” fallo del 11-04-95, LL 1995-D, p. 199 y ss.). En ese acotado marco cognoscitivo provisional que caracteriza la concesión de toda medida cautelar se advierte que en el sub lite concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, condicionantes del otorgamiento de la tutela cautelar, en la medida que la cuestión que ha suscitado la modificación introducida por la ley 9051 al procedimiento ante el Consejo de la Magistratura cuando ya se encontraban cumplimentados y en curso de ejecución diversos llamados a concursos para cubrir cargos vacantes de magistrados y fiscales del Poder Judicial de la Provincia, podría ser susceptible de provocar la afectación al derecho fundamental de igualdad al tornar en imposible o más restrictivo el acceso a la función judicial de quienes no se desempeñan como magistrados o funcionarios sustitutos. La circunstancia descripta como de público y notorio (Ver diario “La Voz del Interior” de los días 22, 23, 24, 25, 26 de octubre de dos mil dos, radio y televisión, entre otros) trasciende el mero interés de las partes y podría comprometer el interés público implicado en el principio constitucional que condiciona sustancialmente la designación de magistrados y funcionarios a un procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad, privilegiando a algunos en desmedro de otros. De ese modo se configura una típica cuestión de gravedad institucional frente a la cual no es dable oponer óbices formales para la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional, cuya tutela ha sido encomendada a este Tribunal Superior de Justicia (art. 161 y 165 inc. 1, apart. a, Const. Pcial.).
4. Con lo provisional y probable que significa un juicio acerca de la verosimilitud del derecho antes que la causa sea sustanciada, se advierte que el mismo se configura en el caso aquí planteado donde sin la suspensión de la vigencia de la ley 9051 no podría ampararse la garantía de defensa de quienes son titulares de un interés legítimo y con la presente acción persiguen obtener una decisión acerca de la constitucionalidad de la modificación legislativa introducida a un procedimiento de selección en curso de ejecución sin que sus derechos constitucionales no resulten inexorablemente afectados. El interés público comprometido en el asunto así lo recomienda pues es menor y menos grave el riesgo que se irrogaría al mismo suspender la vigencia de la nueva ley hasta tanto se dicte el pronunciamiento que dirima este caso, frente al daño que se derivaría de imprimir a un procedimiento “nuevas reglas de juego”. Éstas pueden generar situaciones jurídicas que quedarían sin efecto de mediar un pronunciamiento adverso a la regularidad constitucional de la nueva ley, en cuyo mérito se produjeran designaciones de autoridades judiciales de la Provincia basadas jurídicamente en una norma no conforme a la Constitución Provincial. Este Alto Cuerpo, con apoyo en una clara decisión legislativa de carácter procesal (art. 483, CPC) y en la doctrina jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a la acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, ha puntualizado que “…la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias. En efecto, éstas tienen por finalidad evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el pronunciamiento que pudiera reconocer o actuar el derecho pierda virtualidad. Y ese riesgo puede existir no sólo en el supuesto de las acciones de condena sino también en las declaraciones de certeza, en la medida en que se afecte de cualquier manera aquél cuyo reconocimiento se persigue…” (conf. CSJN “Pcia. de Mendoza v. Compañía Argentina de Teléfonos SA y Otro” del 13/11/1990, Fallos T. 313-2:1152). Ello es así, huelga señalar, en tanto como acontece en el sub lite se den los demás requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en la demora; c) que la cautelar no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y d) contracautela (art. 483 y cc. del CPC) en cuya ponderación los razonamientos lógicos no deben someterse a un rigorismo tal que las haga inasequibles en la práctica (vid AI Nº 533/96 “Tassile, Carlos Alberto y Otros…”).
5. El otorgamiento de la medida cautelar se justifica frente al peligro en la demora (periculum in mora) claramente expuesto en la demanda por los accionantes quienes advierten sobre el daño que se irrogaría no sólo al interés personal de quienes accionan sino al interés público frente a la posibilidad de que se realicen actos de designación y de titularización de sustitutos, antes que en relación a la nueva norma (ley 9051) recaiga un pronunciamiento jurisdiccional acerca de su regularidad constitucional y que, en el acotado tiempo que demande la sustanciación de esta causa por el trámite abreviado, se frustren las expectativas de aquellos que se postularon en base a la anterior normativa. En tal sentido, la finalidad del procedimiento podría devenir en incausada por la inexistencia de vacantes a cubrir por haber sido titularizados los cargos de sustitutos. Frente a la existencia de aspectos de gravedad institucional se justifica la intervención urgente del Tribunal para resolver sobre la provisión de la medida cautelar, superando ápices procesales frustratorios del control de constitucionalidad (Fallos 248:189; 302:495, 1138; 312:2, 590, 2850) y se garantiza “la debida preservación de los principios básicos” (Fallos 248:189; 250:699, entre muchos). En el caso de autos, debe quedar en claro que la suspensión de la aplicación de la ley cuestionada en su constitucionalidad, por vía de la cautelar, es procedente en forma excepcional en virtud de que el bien jurídico que se procura salvaguardar con la prohibición de innovar (art. 483 del CPC) tiene preeminencia pues se vincula a una cuestión en la que están comprometidos el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades y los principios básicos de organización y funcionamiento de la administración del servicio de Justicia, que se vincula directamente al interés general de toda la comunidad al margen de lo que se resuelva en definitiva al momento de analizar sustancialmente el planteo de inconstitucionalidad. En autos cobra vigencia el principio que establece que el examen del peligro en la demora pide una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego operado por una posterior sentencia (CSJN, “Milano, Daniel R. v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” del 11/07/1996, Rev. LL 1997-E, pág. 143).
6. Con relación a la contracautela y en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado por los accionantes, se considera suficiente la fianza personal de los cinco letrados por ellos ofrecida, sin perjuicio de que la parte demandada pueda pedir su mejoramiento si así correspondiere (art. 461,CPC). En consecuencia, previa ratificación de las fianzas ofrecidas conforme fuera reseñado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar pretendida.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Hacer lugar, previa ratificación de las fianzas ofrecidas, a la medida cautelar de no innovar solicitada por los abogados Carlos Hernán González Castellanos, Ernesto Félix Martínez Carignano, Guillermo Eduardo Barrera Buteler y Estela Mary Francisca Gandía, por derecho propio; y por el Dr. Enzo Dante Stivala, en su carácter de presidente del Colegio de Abogados de Córdoba, en contra del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y, en consecuencia, ordenar la suspensión de la aplicación de los art. 5, 6 in fine, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18 y 20 la ley 9051 hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente litigio en cuanto podría ser susceptible de provocar la afectación al derecho fundamental de igualdad al tornar en imposible o más restrictivo el acceso a la función judicial de quienes no se desempeñan como magistrados o funcionarios sustitutos. II. Notificar lo dispuesto en el presente decisorio al Poder Ejecutivo en la persona del señor Gobernador de la Provincia; al Poder Legislativo en la persona del señor presidente de la Legislatura provincial; y al Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba, en la persona de su presidente, a cuyo fin líbrense los oficios pertinentes.

Berta Kaller Orchansky – Hugo Alfredo Lafranconi – Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Teresa Tarditti – Luis Enrique Rubio – Juan José Parodi – Roberto Julio Rossi. ■