Magistrados, funcionarios y empleados de la Justicia Nacional: ingreso al Poder Judicial antes del 1/1/2017. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Art. 79, modif. por art. 5, ley 27346. MEDIDA CAUTELAR: Interposición para evitar se practiquen retenciones en tal concepto. Vocablo “Nombramiento”. Necesidad de determinar su alcance. Admisión
1- En autos, el juez de primera instancia, al admitir la medida cautelar interpuesta por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, en el marco de la acción declarativa deducida en los términos del art. 322, CPCCN, dispuso que a los magistrados, funcionarios y empleados designados a partir del 1/1/17, siempre que hubieran ingresado al PJ y al Ministerio Público de la Nación, de las Provincias y de la CABA con anterioridad a esa fecha, no les debía ser retenido o descontado importe alguno en concepto del impuesto a las Ganancias, siempre que sus haberes no se hubieran visto alcanzados por ese impuesto con anterioridad, hasta tanto se dictara sentencia de fondo.
2- En los procesos cautelares contra los actos de los poderes públicos se enjuicia en forma preliminar la presunción de validez que ellos exhiben. A los tres presupuestos básicos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el Código Procesal (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela) corresponde añadir el atinente a que el derecho que con ellas se intenta proteger o garantizar pueda ser válida y útilmente reconocido en una sentencia; situación –prima facie– no predicable respecto del caso en análisis. (Voto, Dr. Gallegos Fedriani).
3- Superando el criterio iusprivatista de nuestro CPCC, el juez en lo Contencioso Administrativo no puede apartarse de lo que debe ser su norte, cual es el fin público que enmarca su actuación. En efecto, toda resolución por la cual se impide la aplicación de un acto de gobierno constituye una grave traba para el funcionamiento del Estado, en el marco del ordenamiento jurídico. Ella solamente es aceptable en su condición de solución última e ineludible para preservar el principio de la supremacía constitucional, como se da en el caso de autos. (Voto, Dr. Gallegos Fedriani).
4- En un Estado de Derecho, la misión de los gobernantes reside en satisfacer las necesidades globales de la sociedad cumpliendo y haciendo cumplir la ley, respetando las reglas jurídicas fundamentales contenidas en la Constitución, y semejante comportamiento se presume efectivo hasta tanto no se acredite fehacientemente (como en el caso de autos) lo contrario. Estos dos argumentos conducen como regla general a admitir la validez de los actos de la Administración a menos que se pruebe, tratándose de medidas cautelares destinadas a obstaculizar la actuación del Estado, que es notoria la colisión entre el accionar cuestionado y una norma constitucional o de jerarquía superior, lo que se advierte en el caso sub examine, por lo que corresponde confirmar la medida cautelar solicitada. (Minoría, Dr. Gallegos Fedriani).
5- Con relación al alcance de la acción meramente declarativa prevista en el art. 322, CPCCN, cabe advertir que se ha entendido que constituye tanto la vía adecuada para hacer cesar una situación de incertidumbre, como para cuestionar la validez o constitucionalidad de actos y normas legales y reglamentarias. En otras palabras, la acción meramente declarativa ha sido admitida, de manera ambivalente, tanto para despejar una situación de incertidumbre y dilucidar cuál es la norma o el régimen legal de aplicación preferente, como para cuestionar la validez de actos o preceptos dictados en contradicción de una norma de rango constitucional superior; es decir, con un alcance más estricto o más amplio, según resulte de los términos de la controversia de la que concretamente se trata en cada caso. En consecuencia, no queda completamente excluida la posibilidad de decretar medidas precautorias. (Voto, Dr. Alemany).
6- Lo invocado con respecto a la necesaria aplicación al caso de la doctrina de Fallos 329:385 no guarda la necesaria relación con las circunstancias relevantes de la causa, puesto que se refiere exclusivamente a la desvalorización monetaria, es decir, a una de las posibles consecuencias desfavorables que de manera indirecta se derivan de la pérdida general del poder adquisitivo de la moneda, y no a la imposición directa de un gravamen sobre la remuneración de los jueces. (Voto, Dr. Alemany).
7- Con relación al sentido de la expresión “nombramiento”, a primera vista no pareciera suscitar dudas en cuanto a que tiene un sentido inequívoco, ya que así ha sido empleada en los arts. 2 y 14, ley 13998; en los arts. 11, 12 y 13, DL 1285/58; en los arts. 26, 33 y 36, ley 26861, y en la Acordada 49/2013; así como en Fallos 308:2631; 325:2742 y 327:1171, entre otros. Es claro que el ingreso al PJN presupone la existencia de un “nombramiento” o “designación”, es decir, de un acto estatal emanado del órgano u órganos competentes para ello. El objeto de la pretensión de la Asociación demandante es que, a los fines de la determinación del sentido y alcance de la norma en cuestión, ambos términos sean considerados como equivalentes porque, de lo contrario y como un ejemplo, el empleado que fuese nombrado o designado en un cargo superior del escalafón después del 1/1/17 podría quedar sujeto al impuesto, de la misma manera que el juez de primera instancia que después de esa fecha fuera nombrado o designado como juez de segunda instancia, aunque ésta no constituye la práctica seguida hasta el momento; y lo mismo se pretende hacer valer para los funcionarios ya incorporados al PJ que aún no han sido nombrados, pero están en el proceso de ser designados como magistrados en el futuro. (Voto, Dr. Alemany).
8- La Asociación demandante considera que la interpretación que postulan los demandados, de conformidad con la cual cada “nuevo nombramiento” significaría que el funcionario o magistrado en cuestión quedaría sujeto al pago del gravamen, vulnera el derecho a una remuneración justa e igualitaria, porque las retenciones correspondientes al impuesto efectivamente dan lugar a que el empleado, funcionario o magistrado de que se trata perciba una remuneración aun menor de la que percibía con anterioridad, cuando en rigor sus nuevas funciones y mayores responsabilidades exigen que esa retribución sea mayor. Por tales motivos, entienden que esa no pudo haber sido la voluntad de la ley, ya que vendría a consagrar un resultado incoherente, que no puede presumirse como verdaderamente querido por el legislador. (Voto, Dr. Alemany).
9- Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte es la consideración de sus consecuencias, especialmente cuando –a primera vista– la interpretación basada en la literalidad de sus términos parece incompatible con la finalidad que ella se propone y con el resto del ordenamiento que viene a integrar, cuyos preceptos deben ser computados en su totalidad. (Voto, Dr. Alemany).
10- Las circunstancias expuestas evidencian que, prima facie, no es posible considerar que la cuestión esté claramente definida, sin que, por otra parte, se advierta que haya sido dilucidada por la vía reglamentaria a fin de precisar si la expresión contenida en el art. 5, ley 27346, según la cual el “nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive” se refiere a todos y cada uno de los nombramientos; o solamente a aquellos nombramientos en los cargos de magistrado cuyas remuneraciones reales, después de retenido y descontado el impuesto, resulten cuanto menos superiores a las retribuciones que los empleados, funcionarios, o magistrados designados efectivamente percibían por el desempeño de las funciones que ya cumplían en el Poder Judicial, o en el Ministerio Público, con anterioridad a esa fecha. (Voto, Dr. Alemany).
11- Según el art. 1, Reglamento para la Justicia Nacional aprobado por la Acordada del 17/12/52, se establece que “en el presente reglamento se llama ‘magistrados’ a los jueces de todos los grados; ‘funcionarios’ a los secretarios de primera y segunda instancia y los demás empleados de los tribunales nacionales que perciben igual o mayor sueldo, y ‘empleados’ al resto del personal”; es decir que la situación escalafonaria se relaciona directamente con el sueldo. Ante las circunstancias de hecho y de derecho descriptas de modo preliminar y no negadas por los demandados, cabe recordar que el derecho a una remuneración justa e igualitaria significa igualdad de tratamiento ante igualdad de circunstancias. En semejante orden de ideas, cabe señalar que similar pretensión podría ser deducida por un abogado de la matrícula nombrado a partir del 1/1/17 si demostrase que su remuneración, descontado el impuesto, ha sido reducida con respecto a la que percibía con anterioridad; cuestión que no forma parte del presente juicio. (Voto, Dr. Alemany).
12- La interpretación final del precepto en cuestión no puede quedar librada a la discreción del organismo encargado de la administración de los fondos destinados al pago de los salarios; y el Poder Ejecutivo y la CSJN cuentan con las suficientes atribuciones para precisar la cuestión, en términos razonables por la vía reglamentaria, sin perjuicio de los derechos que pudieran entonces invocar las partes. (Voto, Dr. Alemany).
13- Se estima prudente mantener en su esencia la resolución recurrida; sin perjuicio de recordar que, por su naturaleza provisional, las medidas cautelares no causan estado (art. 202 y 203, CPCCN). Ello, sin perjuicio de aclarar que el alcance otorgado por el juez de primera instancia –en su parte resolutiva– a la medida cautelar concedida, no se encuentra debidamente fundado, ya que lo allí dispuesto excede el universo de sujetos representados por la Asociación de Magistrados. Es decir que la medida que aquí se confirma debe limitarse y alcanzar al colectivo representado por la asociación accionante. (Mayoría, Dres. Alemany y Treacy).
14- Respecto a lo invocado con relación a que la medida afecta el interés público porque incide en la percepción de las rentas fiscales, cabe señalar que si bien se ha considerado que en la materia debe observarse un criterio particularmente estricto, se las ha admitido cuando prima facie se ha acreditado una vulneración al régimen legal y constitucional en virtud del cual son exigidos los tributos respectivos. (Voto, Dr. Alemany).
15- La pretensión intentada por la accionante exige desentrañar –dentro del limitado marco de conocimiento que permiten las medidas cautelares– el alcance de la modificación que la ley Nº 27346 ha introducido al art. 79 inc. a, Ley del Impuesto a las Ganancias, en cuanto ha dispuesto que deberán tributar el referido impuesto “…Magistrados, Funcionarios y Empleados del PJN y de las provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive”. Concretamente, la controversia radica en el sentido y el alcance del vocablo “nombramiento”. (Voto, Dr. Treacy).
16- Teniendo en cuenta que los organismos de aplicación de la norma han manifestado dificultades de interpretación y atento a los resultados –prima facie– incongruentes que la aplicación de la norma está generando en algunos agentes, corresponde recordar que la interpretación final del precepto en cuestión no puede quedar librada a la discreción del organismo encargado de los fondos destinados al pago de los salarios, y que el Poder Ejecutivo y la CSJN cuentan con suficientes atribuciones para precisar la cuestión por la vía reglamentaria. Por ello, en las circunstancias descriptas, la medida cautelar ordenada por el juez de grado –en este contexto– debe confirmarse. (Voto, Dr. Treacy).
CCAFed. Sala V, Bs. As. 22/3/18. Expte. N° 63646/2010/2/CA1. “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN – Consejo de la Magistratura s/ Proceso de Conocimiento”
Buenos Aires, 22 de marzo de 2018
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El doctor Pablo Gallegos Fedriani dijo:
I. Que por sentencia de fs. 179/198, el Sr. juez de la anterior instancia dispuso cautelarmente que se encuentran alcanzados por las previsiones contenidas en el inc. a, art. 76, Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997), modificado por el art. 5, ley 27346, los magistrados, funcionarios y empleados que fueran designados en el Poder Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación a partir del 1/1/17, excepto que hubieran ingresado con anterioridad a dicha fecha o bien, que –en igual condición– provengan de los Poderes Judiciales y Ministerio Público provinciales o de la CABA y siempre que sus retribuciones no se hayan visto antes alcanzadas por el pago o el tributo bajo estudio, en cuyos supuestos los organismos demandados deberán abstenerse de retener suma alguna por tal concepto. Ello hasta tanto se dicte sentencia de fondo. II. Que apela el Estado Nacional y el Ministerio Público de Defensa, recursos que fueron concedidos con efecto devolutivo. Expresa agravios la Defensoría General de la Nación y el Estado Nacional. Contesta el traslado la parte actora. Se llamaron autos para sentencia. III. Que como lo pone de relieve el Sr. juez de la anterior instancia, la Corte Suprema ha sostenido desde antiguo que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del Poder Judicial (Fallos 176: 73: 247/495: 254: 184; 307: 2174, entre otros), de forma que cabe considerarla, junto con la inamovilidad, como garantía de funcionamiento de un Poder del Estado, de modo similar a las que preservan a las Cámaras del Congreso a sus miembros y a los funcionarios incluidos en el art. 45, CN. IV. Que debo aclarar que no se ha planteado en el caso la inconstitucionalidad de la norma que determina que los jueces deben pagar impuesto a las Ganancias; por lo que no debe entenderse que este pronunciamiento avala la conformidad de dicha normativa con el principio rector fijado por nuestros constituyentes en nuestra Carta Magna. V. Cabe señalar que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230, CPC, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el art. 199, CPC (Conf. CFed. CA Sala II, in re: “Irurzun”, sentencia del 23/2/82, entre muchas otras). A su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y –viceversa– cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (Conf. CFed. CA Sala II, in re: “Pesquera del Atlántico SA c/ BCRA”, sentencia del 14/10/85; Sala III in re: “Gibaut Hermanos”, sentencia del 8/9/83, esta Sala, in re: “Ribereña de Río Negro SA c/ DGI”, sentencia del 8/11/96, entre muchos otros; S.C. Fassi, Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado, 2ª. edic., tomo I, nº 1186). VI. Que la procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del accionar administrativo y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (conf. CFed. CA, Sala II, in re: “T.V.A. Televisión Abierta SRL c/ PEN y otros s/ Medida Precautoria”, sentencia del 19/5/92). En efecto, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala I, in re: “Incidente de apelación medida cautelar en autos: “Mitjavila, Adrián c/ ANA s/ Medida Cautelar”, sentencia del 5/5/92). Ello así por cuanto en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en general establecidos en el art. 230, CPC, se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (Conf. Sala IV, in re “Banco Comercial del Norte SA y otro c/ Banco Central s/ Apelación resolución 582/91, sentencia del 9/10/92). VII. Que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, in re: “Albornoz, Evaristo c/ Nación Argentina”, Fallos 306:2060, LL 1985-B, 212). Así ha dicho la CSJN en la causa: “Arizu, Enrique e hijos SA c/ Provincia de Mendoza”, Fallos 307:2267; que la presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de la aplicación de leyes o decretos si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquella pudiera producir a la actora. Ello obliga a una estricta apreciación de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la consideración ineludible del interés público. A mayor abundamiento cabe precisar, como lo ha expuesto la CSJN en la causa: “Prodelco c/ PEN s/ Amparo”, sentencia del 7/5/98, que “…la restricción en la actuación del Poder Judicial… es de orden constitucional y fundado en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber –también constitucional–de controlar y revisar los actos de los otros poderes. Ello, por cuanto… la facultad de revisión judicial halla un límite que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado… el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determinación de políticas o en la apreciación de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128). VIII. Que la medida cautelar se otorga, más que en el interés del solicitante, en la de la administración de justicia, ya que: “…cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, también en este caso, no funciona uti singulo, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia y por así decirlo la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis” (Conf. Couture, “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo 1, Depalma, 2ª. ed., Bs. As., 1978, pág. 999; conf. en sentido similar Amílcar Mercader, “Estudios de Derecho Procesal”, Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pág. 196; José Acosta, “El Proceso de revocación cautelar”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1986, pág. 14). Respecto de la verosimilitud del derecho, no puede sino afirmarse que es apariencia de buen derecho, esto es, no sólo apariencia. Por ello, lo que surge a la vista del juzgador como aparente, precisa que lo sea jurídicamente, de modo que pueda preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la decisión de fondo se declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar (conf. CNac. CA Federal Sala I, in re. “Asociación Civil Cruzada Cívica para la DCUSP (Inc. Med.) c/ E.N.” sentencia del 13/7/00). IX. Que la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. La misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento (conf. Alfredo Jorge Di Iorio “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B, pág. 825/834). X. Que en tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (conf. CFed. CC Sala I, in re: “Turisur SA c/ EN -Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ nulidad de acto administrativo”, sentencia del 24/2/00; lo que resulta predicable en el caso de autos). XI. Que no escapa a este Tribunal que el juicio de verdad en materia de medidas cautelares se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad (CSJN, in re: “Dorisar c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 7/3/00; Fallos 323:349). Como así también que cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias, a los jueces les está vedado adentrarse en la solución del fondo del asunto (conf. CSJN, in re: “Sociedad Aeronáutica San Fernando SRL y otros c/ EN – PEN”; Fallos 323:337). XII. Que, si bien la medida cautelar clásica nació en los ordenamientos procesales civiles, el trasplante de las técnicas del derecho procesal civil al contencioso-administrativo no se produjo siempre de la misma manera, pues mientras algunos ordenamientos, como nuestros códigos provinciales en lo Contencioso-Administrativo, tipificaron la suspensión de los efectos del acto administrativo, otros sistemas acudieron a la aplicación analógica de la normativa del CPCCN, cuyas prescripciones ampliaron el universo de las medidas cautelares contra la Administración sobre la base de los clásicos requisitos procesales (“fumus boni iuris” y “periculum in mora”). Esta fue, precisamente, la orientación seguida en el orden nacional que se adelantó, en muchos años, a la tendencia de muchos sistemas europeos reconociéndose a partir de mediados del siglo XX que los jueces disponían de plena potestad jurisdiccional para dictar medidas cautelares (conf. Armando E. Grau, “Medida de no innovar contra la Administración Pública”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, XX, Bs. As., 1965, pág. 273). Mas, tal plena potestad jurisdiccional no implica admitir la procedencia de medidas cautelares contra la Administración cuando no se dan los presupuestos básicos mencionados para su admisión, los que se presentan en el caso de autos. En los procesos cautelares contra los actos de los poderes públicos se enjuicia en forma preliminar la presunción de validez que ellos exhiben (Conf. CNac. CA Sala I, in re: “Aeropuertos Argentina 2000 SA c/ ORSNA – Res. 69/99 y otro s/ Medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 3/6/99). A los tres presupuestos básicos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el Código Procesal (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela) corresponde añadir el atinente a que el derecho que con ellas se intenta proteger o garantizar pueda ser válida y útilmente reconocido en una sentencia (Conf. CNac. CA Sala IV, in re: “González, Alejandro Daniel y otros c/ EN -M° de Cultura y Educación”, sentencia del 7/4/98), situación –prima facie – no predicable respecto del caso en análisis. El poder cautelar general es la potestad jurisdiccional de ordenar las medidas provisorias que se juzguen adecuadas para evitar los eventuales perjuicios. Estamos en presencia de una norma casi en blanco. Este vastísimo poder tiene naturaleza discrecional. Pero discrecionalidad no es arbitrariedad. Es solamente libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley. Se corresponde esta facultad con la inevitable existencia de lagunas dentro del orden jurídico, porque la ley, por su necesaria abstracción y generalidad, se ve a menudo imposibilitada de determinar las reglas de conducta para las peculiaridades infinitas de los casos concretos. Aquí el juez debe ser verdaderamente juez, y la metodología a emplear no puede reducirse al viejo silogismo (premisa mayor: la ley, premisa menor: las circunstancias de hecho, conclusión: la decisión). Por el contrario, tratará de hacer posible la adaptación del derecho al problema concreto. Debe valorar independientemente, porque el legislador se ha confesado impotente para prever todas las facetas de la realidad. El poder cautelar general resulta ser entonces una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que obran en ella, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No es por lo tanto una discrecionalidad arbitraria sino una discrecionalidad técnica. Hay una conocida máxima, recogida en algunas legislaciones procesales, que señala: cuando la ley dice: “El juez puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia. En esencia se trata, pues, de una facultad que hace honor a la parte más noble de la persona del juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia (Conf. Eduardo Néstor de Lazzari. Las medidas cautelares en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, J.A: 1989-IV pág. 784 y s.s.). Si me he extendido más de lo habitual en la cita que se efectúa en el considerando anterior no es sino con el fin de poner de relieve el sutil análisis que cuestiones como las aquí debatidas exigen del juzgador. XIII. Que, en efecto, superando el criterio ius privatista de nuestro CPCC, el juez en lo Contencioso-Administrativo no puede apartarse de lo que debe ser su norte, cual es el fin público que enmarca su actuación. En efecto, toda resolución por la cual se impide la aplicación de un acto de gobierno constituye una grave traba para el funcionamiento del Estado en el marco del ordenamiento jurídico. Ella solamente es aceptable en su condición de solución última e ineludible para preservar el principio de la supremacía constitucional, como se da en el caso de autos. En un Estado de Derecho, la misión de los gobernantes reside en satisfacer las necesidades globales de la sociedad cumpliendo y haciendo cumplir la ley, respetando las reglas jurídicas fundamentales contenidas en la Constitución, y semejante comportamiento se presume efectivo hasta tanto no se acredite fehacientemente (como en el caso de autos) lo contrario. Estos dos argumentos conducen como regla general a admitir la validez de los actos de la Administración a menos que se pruebe, tratándose de medidas cautelares destinadas a obstaculizar la actuación del Estado, que es notoria la colisión entre el accionar cuestionado y una norma constitucional o de jerarquía superior (conf. Gregorio Badeni, “El recurso extraordinario en las medidas cautelares y la vigencia del decreto 230/2000”, Revista LL del 1/3/01, pág. y ss.); lo que se advierte en el caso sub examine. XIV. Que por las razones invocadas es que corresponde confirmar la medida cautelar solicitada con costas (art. 68, CPCCN). Así voto.
El doctor Jorge Federico Alemany dijo:
I. Que el juez de primera instancia, al admitir la medida cautelar interpuesta por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, en el marco de acción declarativa deducida en los términos del art. 322, CPCCN, dispuso que a los magistrados, funcionarios y empleados designados a partir del 1/1/17, siempre que hubieran ingresado al PJ y al Ministerio Público de la Nación, de las Provincias, y de la CABA, con anterioridad a esa fecha, no les debía ser retenido o descontado importe alguno en concepto del impuesto a las Ganancias, siempre que sus haberes no se hubieran visto alcanzados por ese impuesto con anterioridad. Como fundamento y en cuanto interesa, señaló que, de conformidad con la modificación introducida por el art. 5, ley 27346, están alcanzados por ese gravamen las rentas provenientes “del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la CABA, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos. En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial y de las Provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive”. Expresó que, según lo manifestado por la Dirección General de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura de la Nación, le sería retenido el importe correspondiente a ese impuesto a un magistrado designado durante 2017, que tenía una antigüedad de más de veinte años en el PJN, y del mismo modo, ese organismo había procedido con respecto a otros magistrados que se hallaban en condiciones análogas. Destacó que en los casos de Fallos 176:73 y 329:1092 se sostuvo que la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados impedía reducirlas por la vía de aplicarles el impuesto en cuestión, y aclaró que la Asociación demandante no había solicitado la declaración de inconstitucionalidad de la modificación introducida en el art. 5, ley 27346, sino que se esclareciera el alcance de esa disposición legal, dándole el sentido de que las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y empleados que, con anterioridad al 1/1/17 ya habían ingresado y se hallaban incorporados al PJN no se hallaban gravadas. En tal sentido, y después de examinar las versiones taquigráficas de los debates que tuvieron lugar del 6/12/16 y el 22/12/16 en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores, respectivamente, hizo referencia a la opinión de algunos legisladores, tal como el diputado Pastori, que propuso que “se grave a los magistrados a medida que se vayan incorporando”, así como a la del diputado Laspina, que expresó “…a partir de ahora, los nuevos jueces y empleados del PJ que se incorporen van a pagar el impuesto a las Ganancias”. Además, hizo referencia a lo sostenido por la Dirección General de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura de la Nación, en cuanto a que podía inferirse que el nombramiento al que se refiere la norma que incluye a la persona en el pago de gravamen es el del “…ingreso a este PJN. Esto es, aquellos agentes que estén en funciones – ya sea en el PJ, el Ministerio Público, y los poderes judiciales provinciales- y sean nombrados en el año en curso se encontrarían excluidos del gravamen”. Agregó que la expresión “nombramiento” tampoco traducía fielmente la práctica seguida hasta el momento, ya que a los agentes ya incorporados al PJ y promocionados a un cargo superior por medio de un nuevo “nombramiento”, así como a los jueces de primera instancia “nombrados” como jueces de segunda instancia, no les era exigido el tributo. Dijo, además, que en el art. 15, DL 1285/58, se reconoce a los funcionarios y empleados el derecho a un escalafón que les asegure la estabilidad y el ascenso en la carrera; y destacó que, según los términos del Informe de la Secretaría de Administración de la Corte, del 21/12/16, publicado en el Centro de Información Judicial, “… queda claro que todos los empleados, funcionarios, fiscales, defensores, magistrados que están en funciones no pagarán el impuesto. En cambio, quienes ingresen a partir de 2017 estarán obligados a pagarlo” (cfr. I
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