Condena al titular registral. POSESIÓN. Onus probandi. Carencia de prueba. Improcedencia
1– En el caso, no se discute la existencia del título del reivindicante; la cuestión gira en torno a si el co-demandado apelante posee o no; por ello es que no hay dudas del encuadre legal de la situación sino que la queja se funda en los hechos, si la situación del apelante encuadra en la previsión legal.
2– No puede deducirse con total certeza, a partir de la copia de la matrícula, que el codemandado tenga derecho de dominio. No obstante, aun cuando la publicidad registral concuerde con la realidad jurídica, es decir que se publicite la propiedad por parte de quien efectivamente fuera su titular, ello no implica que el propietario se encuentre en posesión efectiva del inmueble. Es decir que aun cuando el apelante sea titular del derecho de dominio, no implica que tenga la posesión. Que le corresponda la posesión no implica que la tenga.
3– Por ello es que el art. 2472, CC, separa tajantemente el derecho a poseer que emerge del título, de la posesión misma estableciendo “…la posesión nada tiene en común con el derecho de poseer…”. De allí que el art. 2468, CC, establece: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa y no la posesión misma”. Igualmente, el art. 2758, CC, establece que la acción de reivindicación se otorga al propietario que ha perdido la posesión contra el que se encuentra en posesión de la cosa. Es claro que no puede afirmarse a partir de la existencia de un título que el demandado posee; no puede afirmarse a partir de que conste registralmente la existencia de un título, que el demandado posee. Tal vez tenga derecho a poseer, pero ello no implica que posea.
4– Nada impide que pese a tener el apelante derecho al inmueble contiguo al del actor, otra persona lo posea, y que por tanto ella sea el sujeto pasivo de la reivindicación. Incluso la sentencia condena a otra persona –que no recurrió, por lo que a su respecto la condena quedó firme–, a quien el a quo consideró poseedor, y sin embargo él no tiene título alguno.
5– La carga de la prueba recaía sobre el actor que debía probar que los demandados poseían el terreno que reivindicaba. En el caso, para poder deducir válidamente que quien efectuó el avance era el codemandado apelante, debería haberse probado que era poseedor del fundo contiguo, no que era titular registral o que era titular del derecho de dominio, sino que era poseedor, que si fuera el ejercicio del derecho de dominio sería posesión legítima, pero no puede presumirse que por ser titular del derecho de dominio es poseedor, pese a la negativa expresa en tal sentido y sin que se haya probado que realizara acto posesorio alguno.
6– No puede confundirse la posesión con el derecho de dominio. Así, mientras la primera otorga acciones posesorias, la segunda otorga acciones reales. La primera puede ejercerse sin la existencia de derecho ni de causa jurídica alguna, mientras que la segunda es un derecho y requiere de una causa jurídica válida. Y si bien la posesión debe ser ejercida por el titular del derecho, y así sucede en la mayoría de los casos, existen supuestos en que la posesión está desvinculada del dominio; por ello la ley le otorga defensas que no nacen del dominio.
7– La constancia registral de la existencia del derecho real de hipoteca tampoco prueba que el apelante posee el inmueble; podría haber constituido dicho derecho a partir de la titularidad del dominio, puesto que se trata de un derecho real que no requiere de la tradición. El art. 2419 prevé justamente que aun cuando quien posee el inmueble no sea propietario, en su carácter de poseedor debe respetar el derecho de hipoteca, porque se trata de una de las obligaciones inherentes a la posesión. Es decir que respecto al poseedor, quien obviamente no pudo constituir la hipoteca ya que ésta sólo puede constituirla el propietario, aquella resulta oponible a su posesión como una obligación inherente a la posesión, al igual sucede con las servidumbres pasivas y con los demás derechos reales desmembrados, como por ejemplo el usufructo.
8– Como en autos no se alegó ni se probó que el codemandado apelante con el otro codemandado –quien fuera condenado sin recurrir la sentencia– sean coposeedores, juega el art. 2401, CC: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa.”; si el otro codemandado es condenado porque es poseedor, entonces ello implica que el codemandado apelante no posee, al margen de que pudiera tener derecho a la posesión, lo que tampoco está probado en autos, ya que sólo existe la copia simple de la que se seguiría que es propietario.
16254 – C8a. CC Cba. 27/12/05. Sentencia Nº 239 Trib. de origen: Juz.22ª CC Cba. “Carrasco de Lucero Nilda c/ Prosdócimo Segundo Bernardo y otro –Acciones Posesorias/Reales- Reivindicación –Recurso de Apelación”
2a. Instancia. Córdoba, 27 de diciembre de 2005
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:
1. Se encuentra radicada la causa en esta Sede con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por el codemandado Jorge Maad, en contra de la Sent. Nº 1, de fecha 1/2/05, que resolvía hacer lugar a la acción reivindicatoria impetrada por la actora respecto de desposesión por parte del titular del terreno colindante, atento a la existencia de un cerco vivo con alambre que avanza sobre dichos lotes. 2. En la estación procesal correspondiente, el apelante expresa agravios por intermedio de su apoderado, de los que se corre traslado a los apelados, evacuándolo a fs.445/447. Dictado y consentido el decreto de Autos queda la causa en estado de resolver. 3.; 4.; 5. [Omissis]. 6. Los agravios numerados por el recurrente [omitidos] de primero a cuarto pueden agruparse y resumirse en que el a quo no ha considerado que el demandado ha negado encontrarse en posesión u ocupando en cualquier carácter el inmueble reivindicado, por lo que no siendo poseedor no puede ser condenado a restituirlo, y que por ello la sentencia es de cumplimiento imposible. Se agravia porque el a quo se funda en que es titular registral, pero ello es muy distinto a tener la posesión, lo que ha negado. El quinto agravio es porque se rechazaron los incidentes de inidoneidad de testigos que planteara, y el sexto porque se le impusieron las costas. 7. Cabe señalar que no es dudoso el encuadre legal de la cuestión, puesto que como lo expresa la sentencia en recurso y la expresión de agravios del demandado, la acción reivindicatoria la tiene el propietario, puesto que como dice el art. 2758, CC, nace del dominio, contra el poseedor no propietario; así surge del artículo citado cuando dice que se reclama y reivindica contra aquel que se encuentra en posesión de la cosa. Por ello es que para su procedencia, lo básico es que el actor acredite la existencia de su derecho real y que el demandado se encuentra en posesión de la cosa. En el caso que nos ocupa no se discute la existencia del título del reivindicante; la cuestión gira en torno a si el co-demandado apelante, Sr. Jorge Maad posee o no; por ello decíamos que no hay dudas del encuadre legal de la situación, sino que la queja se funda en los hechos, si la situación de Maad encuadra en la previsión legal. 8. En su queja el apelante afirma que el a quo no ha considerado que ha negado encontrarse en posesión, pero ello no es cierto puesto que el a quo tuvo en cuenta la negativa, y consideró la cuestión concluyendo que ambos demandados poseen la fracción motivo de la reivindicación. En efecto la sentencia expresa: “El segundo elemento a probar surge de la propia normativa de fondo, ya que prescribe el art. 2758, CC, respecto a la procedencia de la acción que es sujeto pasivo de la misma “aquel que se encuentra en posesión de ella”, extremo igualmente acreditado en autos…”. Y luego al considerar específicamente al codemandado Maad, dice el juez que: “en su responde de fs. 71 vta. manifiesta que: “…niego ser poseedor de terreno alguno que linde con el del actor”. Dichas afirmaciones han sido contradichas por las constancias de fs. 52…”. Surge evidente que el a quo no ha dejado de considerar la negativa del demandado, pero que la ha desestimado. El texto mismo de la sentencia desmiente el agravio en este aspecto. En realidad el apelante se queja de que el a quo no acogiera su defensa. En ese aspecto se agravia porque dice que el actor no probó que él sea poseedor pese a su negativa, y efectúa dos críticas a los fundamentos de la sentencia, la primera, contenida en el agravio cuarto, consiste en que el juez dice que como es titular registral es poseedor, señalando que son dos cosas distintas, y la segunda contenida en el considerando quinto es porque desestimó los incidentes de impugnación de los testigos. 9. El agravio con respecto a la desestimación de la impugnación de los testigos carece de idoneidad técnica puesto que no rebate los fundamentos por los cuales el a quo los rechazó; en efecto, la sentencia señala que “la parte codemandada apunta a denunciar la inidoneidad pero no de los dicentes sino de los dichos de los testigos, lo cual esté vedado mediante el incidente propuesto”. Este argumento y el que dice que no logró acreditar que los testigos tengan un interés en el pleito, no son tan siquiera considerados por el apelante. El agravio se limita a manifestar una disconformidad con lo resuelto, pero no contiene una crítica de la fundamentación por la cual se rechazan los incidentes; se limita a decir que son arbitrarios y carentes de razonabilidad, pero no señala por qué. Expresa que no se compadecen con los fundamentos correctos dados por su parte, pero no sabemos por qué no se compadecen, como así tampoco por qué considera que sus fundamentos son correctos y no los del a quo. No hace análisis lógico alguno que respalde su afirmación. «…El agravio debe ser específico y concreto demostrando el recurrente la real incidencia que el vicio alegado le causa a su derecho, pues no existe violación de la ley por la ley misma… Es preciso que esté presente un agravio al litigante que justifique la vía recursiva intentada: ello hace a la esencia de la impugnación…»(TSJ, Sala CC, A.27 del 15/II/91); «El recurso de apelación debe reputarse técnicamente como desierto si no se atacan extremos dirimentes del fallo. La competencia en la alzada no se abre para un juzgamiento ex novo del asunto, sino para una revisión de la justicia y acierto del pronunciamiento, lo cual requiere crítica puntual y razonada de todos los argumentos conducentes del a quo, pues en su defecto quedan firmes y consentidos de tal manera resulta inalterable la resolución». (C 8a. CC Cba. Sent. 52 – 18/4/00 (Publicado en Revista Foro de Córdoba, Año XII, N° 67 -2001, pág. 220, sección Síntesis de Jurisprudencia N° 41). 10. El a quo consideró dirimente que a fs. 52 obra constancia de la que surge la titularidad dominial del Sr. Maad con respecto al inmueble colindante al del actor; de allí ha deducido que el Sr. Maad es poseedor: “…si en virtud de la adquisición del dominio del inmueble colindante le fue transferida la posesión de ésta, de igual manera se presume ha adquirido la posesión de la porción del inmueble objeto de la presente reivindicación, que constituye un “agregado” con obligación de restituir” (de la sentencia). Luego ha deducido la existencia de la posesión por el hecho de existir derecho real de hipoteca, en base al art. 2419, CC, que hace referencia a que la hipoteca es una de las obligaciones inherentes a la posesión. En primer lugar, la constancia de fs. 52 carece de valor probatorio por cuanto se trata de una fotocopia simple de la matrícula obrante en el registro, por lo que nada prueba. Con lo que el razonamiento que a partir de allí realiza el a quo carece de asidero en las constancias de autos, como dice el apelante en su expresión de agravios. Agregaré que además no se trata de una planchuela de la Dirección de Rentas sino de una copia simple de la matrícula que obra en el Registro Gral. de la Provincia. Esto sólo hace caer todos los razonamientos que a partir de esta constancia hace el a quo. 11. Aun cuando aceptemos la eficacia probatoria de la constancia de fs. 52, asiste la razón al quejoso, el hecho de que en el registro el inmueble conste a su nombre, no implica que se encuentre en posesión efectiva del inmueble; es más aún, puesto que la inscripción es meramente declarativa, hasta sería posible que pese a la inscripción el inmueble no fuera de propiedad del titular registral, por existir una inexactitud registral (art. 34, ley 17801); por ejemplo, podría haberse transferido el dominio mediante título y modo tradición sin haber sido inscripta. Así se discute en doctrina si la constancia del registro prueba o no la existencia del derecho; hay quienes lo admiten pero nunca como prueba concluyente, sino que como una presunción iuris tantum, justamente porque es posible la existencia de inexactitudes. Para otros, las constancias del registro no prueban el dominio: “La jurisprudencia ha dicho que el dominio se acredita con la respectiva escritura o testimonio auténtico, siendo insuficiente a tal fin un informe o certificación registral, porque de éste no surge quiénes materializaron la transmisión, ni la forma en que ella se realizó, ni si se hizo efectiva la tradición” (Américo Atilio Cornejo, “Derecho Registral”, pág. 234). Por ello Gabriel B. Ventura afirma: “Hay algo que no es opinable: el juez jamás podrá basarse para considerar la titularidad y hacer proceder una acción reivindicatoria solamente en la titularidad registral” (“Acciones Reales” en “Cuestiones esenciales en Derechos Reales”, pág. 149). Ello pone de manifiesto que no puede deducirse con total certeza, a partir de la copia de la matrícula, que el codemandado tenga derecho de dominio. No obstante, aun cuando la publicidad registral concuerde con la realidad jurídica, es decir que se publicite la propiedad por parte de quien efectivamente fuera su titular, ello no implica que el propietario se encuentre en posesión efectiva del inmueble. Es decir que aun cuando el Sr. Maad sea titular del derecho de dominio, lo que no niega en su expresión de agravios, ello no implica que tenga la posesión. Que le corresponda la posesión no implica que la tenga. Por ello es que el art. 2472, CC, separa tajantemente el derecho a poseer que emerge del título de la posesión misma estableciendo “…la posesión nada tiene en común con el derecho de poseer…”, por eso el art. 2468, CC, establece: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma.” . Por eso el art. 2758, CC, establece que la acción de reivindicación se otorga al propietario que ha perdido la posesión contra el que se encuentra en posesión de la cosa. Es claro que no puede afirmarse a partir de la existencia de un título que el demandado posee, no puede afirmarse a partir de constar registralmente la existencia de un título, que el demandado posee. Tal vez tenga derecho a poseer, pero ello no implica que posea. “El dominio es sin duda alguna un derecho real…y tiene origen en un hecho u acto jurídico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento.”. “La posesión, en cambio, puede tener origen en un vínculo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre generalmente es que las cualidades de propietario y poseedor se reúnen en una misma persona, porque la posesión es el modo más natural de ejercer las facultades que confiere el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir que esta situación ocurra siempre, ya que puede suceder que el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no quiera o porque no pueda o porque otro los ejerza, sea con el concurso de la voluntad, ante su pasividad o aun contra su voluntad.” (Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, T. I, p. 207, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1981). Nada impide que, pese a tener Maad derecho al inmueble contiguo al del actor, otra persona lo posea y que por tanto ella sea el sujeto pasivo de la reivindicación. Incluso la sentencia condena a otra persona, Prosdócimo, que no recurrió, por lo que a su respecto la condena quedó firme, a quien el a quo consideró poseedor, y sin embargo él no tiene título alguno. Es más, ni la sentencia ni el actor afirman en ningún momento que Prosdócimo y Maad sean co-posesores, que es lo que implica hacer lugar a la demanda en contra de ambos; tampoco se demandó a cada uno por partes distintas del inmueble, nunca se invocó, ni lo dice la sentencia, que Prosdócimo sea tenedor de Maad, y si así fuera no podría haber sido condenado. Incluso Maad puede ser propietario del fundo contiguo pero ello no implica que sea él quien avanzó sobre el predio del actor, porque si él no posee pese a tener derecho a hacerlo, entonces no puede suponerse que sea él quien avanzó. No olvidemos que la negativa de Maad al contestar la demanda no fue que no poseyera la fracción motivo de la reivindicación, sino que fue más allá y categóricamente dijo: “Niego que mi parte efectúe desposesión clandestina y arbitraria tal como lo afirma la parte actora al lado Oeste de su propiedad. Niego ser poseedor de terreno alguno que linde con el del actor”. Si se trató de un avance sobre el fundo del actor, conforme dictaminan los peritos, es obvio que sucedió desde el fundo contiguo, pero el demandado negó ser poseedor de fundo alguno que linde con el del actor. La carga de la prueba recaía sobre el actor, que debía probar que los demandados poseían el terreno que reivindicaba. En el caso, para poder deducir válidamente que quien efectuó el avance era Maad debería haberse probado que es poseedor del fundo contiguo, no que era titular registral, no que era titular del derecho de dominio, sino que era poseedor, que si fuera el ejercicio del derecho de dominio sería posesión legítima (art. 2355, CC), pero no puede presumirse que por ser titular del derecho de dominio es poseedor, pese a la negativa expresa en tal sentido, y sin que se haya probado que realizara acto posesorio alguno. No puede confundirse la posesión con el derecho de dominio; así, mientras la primera otorga acciones posesorias, la segunda otorga acciones reales; la primera puede ejercerse sin la existencia de derecho ni de causa jurídica alguna, mientras que la segunda es un derecho y requiere de una causa jurídica válida. Y si bien la posesión debe ser ejercida por el titular del derecho, y así sucede en la mayoría de los casos, existen supuestos en que la posesión está desvinculada del dominio; por ello la ley le otorga defensas que no nacen del dominio. En el caso, el sujeto pasivo de la reivindicación debe ser poseedor, ello debía probar el actor, sin que se pueda deducir porque sea propietario del fundo contiguo, puesto que negó expresamente poseer el fundo contiguo. 12. La constancia registral de la existencia del derecho real de hipoteca tampoco prueba que Maad posee el inmueble; podría haber constituido dicho derecho a partir de la titularidad del dominio, puesto que se trata de un derecho real que no requiere de la tradición. Por otra parte del art. 2419, CC, a partir del cual el a quo supone la posesión por parte de Maad, no se sigue tal cosa, sino que la norma prevé justamente el caso contrario, es decir que aun cuando quien posee el inmueble no sea propietario, en su carácter de poseedor debe respetar el derecho de hipoteca, porque se trata de una de las obligaciones inherentes a la posesión. Es decir que el poseedor, quien obviamente no pudo constituir la hipoteca ya que ésta sólo puede constituirla el propietario, la misma resulta oponible a su posesión como una obligación inherente a la posesión, al igual sucede con las servidumbres pasivas, y con los demás derechos reales desmembrados, como por ejemplo el usufructo. “El art. 2419 enumera, en su primera parte, diversas relaciones reales como hipótesis de “obligaciones” que afectan a la cosa poseída, independientemente de quien la posee.” (Bueres – Dirección; Highton – Coordinación, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jursprudencial, T. 5, p. 183); “…el código prevé un conjunto de derechos y obligaciones que gravitan sobre quienquiera sea el ocupante de la cosa y que desaparecen para quien deja de ser poseedor.” (Elena I. Highton, Derechos Reales – Vol. 1: Posesión, p. 165). 13. Una lectura detenida de toda la causa no revela la existencia de ningún acto posesorio concreto efectuado por Maad sobre el inmueble reivindicado. Incluso hay testigos que dicen que nunca vivió en el inmueble, o sea que nunca lo ocupó (Juan Carlos Crisci a fs. 241 y Carlos Roberto Jorge Canzio a fs. 247, ambos al responder a la quinta pregunta), hay testigos que refieren que el inmueble es ocupado por otras personas (Rolando Ariza Garay a fs. 259, dijo que lo ocupan Jorge Gómez Tello y su esposa, y por otra parte René Molina a fs.249, dijo que allí estaba Prosdócimo, y que existen nuevos ocupantes, pero no refiere para nada a Maad). La inspección ocular verificó que no había ocupantes en ese momento, o sea que tampoco permite afirmar que Maad sea poseedor; tampoco surge que posea Maad del acta de constatación que obra a fs. 156. No existe pues indicio alguno de posesión por parte de Maad, nada conduce a presuponer la misma. Por el contrario, se demanda por reivindicación a Prosdócimo, lo que implica afirmar que éste posee, y de hecho Prosdócimo es condenado, sin que esa parte de la sentencia haya sido recurrida, y como no se alegó ni mucho menos probó que sean co-poseedores, juega el art. 2401, CC, “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa.”; si Prosdócimo es condenado porque es poseedor, entonces ello implica que Maad no posee, al margen de que pudiera tener derecho a la posesión, lo que tampoco está probado en autos, ya que sólo existe la copia simple de fs. 52 de la que se seguiría que es propietario. Por último ni el replanteo que obra a fs. 7 y 8 efectuado por el Ing. José Luis Tessino, ni el dictamen pericial oficial a cargo de Rubén Horacio Vagliera obrante a fs. 210/215 prueban que Maad posea el inmueble contiguo al del actor, ni que sea él el poseedor de la fracción reivindicada; prueban que hubo un avance sobre el lote del actor desde el lote contiguo, pero no que el mismo haya sido realizado ni que sea poseído por Maad. En conclusión, no se probó que Jorge Maad sea poseedor del fundo reivindicado, pese a su expresa negativa en tal sentido, y como la posesión no puede inferirse del derecho de dominio, que tampoco se probó en cabeza de Maad, sino sólo la existencia de constancias registrales, no puede admitirse la demanda reivindicatoria contra quien no se tiene la certeza de que esté poseyendo el inmueble reivindicado. Así la doctrina sobre el supuesto de autos, es decir demandado que niega ser poseedor del inmueble reivindicado enseña: “Poseedor que niega serlo. En este caso el poseedor será condenado a la restitución de la cosa, si el demandante prueba que aquélla se encuentra en su poder.”; “Si el actor no logra probar la falsedad de la afirmación, esto es, no consigue demostrar que el reivindicado, no obstante su negativa, realmente tiene la cosa bajo su poder, procederá el rechazo de la demanda”. (Bueres -Dirección; Highton- Coordinación, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jursprudencial, T. 5, p. 359). 14. Acogiéndose el recurso de apelación, como consecuencia se debe rechazar la demanda en contra de Jorge Maad, se sigue que debe modificarse la imposición de las costas, ya que las mismas por la demanda en contra de Maad deben ser impuestas a la parte actora. Subsistiendo la condena en todas sus partes en contra de Prosdócimo, obviamente también la imposición de las costas de la demanda en su contra. Como se ha desestimado el quinto agravio referido a los incidentes de inidoneidad de testigos, esa parte de la sentencia se confirma, por ello el recurso se acoge parcialmente. En cuanto a las costas de la segunda instancia, deben ser impuestas a la parte que resulta vencida, esto es, a la parte actora. Para ello se tiene en cuenta que lo esencial de la apelación que era la procedencia de la demanda en contra de Maad es procedente, no teniendo incidencia en ello el rechazo de la apelación en cuanto a los incidentes de inidoneidad de testigos. […].
Los doctores Héctor Hugo Liendo y Graciela Junyent Bas adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por el codemandado Jorge Maad, revocando la sentencia recurrida en cuanto condena al apelante, y en consecuencia rechazar la demanda de reivindicación entablada en su contra, con costas al actor, quedando firme la sentencia de primera instancia en todo lo otro que resuelve.
José Manuel Díaz Reyna – Héctor Hugo Liendo – Graciela Junyent Bas ■
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