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La firma actora interpone acción de inconstitucionalidad contra la Municipalidad de Godoy Cruz solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Res. 0001/2008 de la Dirección de Rentas de la demandada, de las liquidaciones de Derechos de Publicidad y Propaganda años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 y 2002; de la Ordenanza Tarifaria 5391/01 (o su semejante vigente) en lo referente a los Capítulos VII y VIII Derechos de Inspección y Control de Propaganda y Publicidad y del título VI Derechos de Publicidad y Propaganda Capítulos I, III, V y VI del Código Tributario Municipal (Ordenanza 1934 aprobada por Decreto Provincial 2186 del 04.09.1978, t.o.1992 (o su similar vigente). Entiende que resultan violatorias de los arts. 199 inc. 6, 6, 8, 16, 48, 200 incs. 4 y 6, CPcial, del art.113 inc. 14, Ley Orgánica Municipal; del art. 220, CTMunicipal, del art.31, CN, de la ley 23548. Relata que con fecha 8/4/08 la firma recibió una cédula en su domicilio social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde la municipalidad demandada le notificaba la resolución N°: 0001/08 de la Dirección de Rentas de la comuna que ratificó las determinaciones tributarias contenidas en distintas liquidaciones que comprendían los años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004 y 2003, con un total nominal de $ 80.272,50, precisando que nunca antes de esa notificación la demandada había pretendido percibir los derechos reclamados, por lo que no podía considerársela como sujeto pasivo de los derechos pretendidos; por lo tanto, no tenía interés jurídico que justificara esta acción, razón que explica la temporaneidad de la acción. Para fundar su pretensión sostiene que: a) el hecho imponible excede el marco legal, ya que la autorización dada en el art.113 inc. 14, Ley de Municipalidades, para cobrar el derecho que se le exige es “la fijación de avisos, letreros, tableros, etc…”, pero no tiene autorización alguna para crear y percibir impuestos por publicidad y propaganda; b) aduce que la forma de determinación es inconstitucional; c) invoca violación del Régimen de Coparticipación Federal, de los arts.8, 16 y 48, Cpcial, y violación constitucional por confiscatoriedad. Por su parte, la Comuna demandada defiende la validez constitucional de las disposiciones atacadas.
1– “…El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el tribunal debe actuar de oficio”.
2– “…El plazo de un mes fijado por el art. 223 inc. II, CPC. es perentorio, de carácter preclusivo o fatal y obedece al propósito de que los actos de los otros poderes del Estado experimenten el control jurisdiccional con la mayor inmediatez a fin de dotarlos de estabilidad, o, en caso de ser inconstitucionales, permitir que el propio poder del que han emanado se abstenga de aplicarlos y eventualmente los derogue, sustituya o modifique…”.
3– En la especie, la normativa en la que se basa el tributo que se pretende cobrar estaba vigente (con algunas diferencias) desde tiempo atrás, mas la accionante nunca antes de la notificación cursada en abril del 2008 había tomado conocimiento de que se lo consideraba contribuyente; tal es así que la propia demandada no le había exigido con anterioridad su pago; recién a partir del año 2007 comenzó a recabar los datos necesarios para la determinación del tributo, recaudo imprescindible para exigir su pago, trámite que se llevó a cabo sin intervención de la actora la que –por otra parte– tiene domicilio fuera de la jurisdicción provincial.
4– No surge de las ordenanzas tributarias anteriores al 2008 que la actora fuera afectada directamente por el tributo, ya que recién con el dictado de la ordenanza tarifaria 2008 (5529/07, BO del 31/1/08) se incluye como responsables solidarios a los anunciantes, los anunciados, los permisionarios, los que cedan espacios con destino a la realización de actos de publicidad y propaganda y quienes en forma directa o indirecta se beneficien con su realización (art.217, Ord. N° 5529/07). De allí que la actividad administrativa que se traduce con el dictado de la Res. 0001/08 y su notificación se debe tomar como el hecho que infiere la lesión constitucional que justifica la actuación de este Poder Judicial. En consecuencia, a partir de tal notificación efectuada el 8/4/08, corresponde contabilizar el plazo de un mes que concede la ley. Por lo que, presentada la acción el 8/5/08, ésta es temporánea.
5– En autos, no se discute la potestad tributaria del municipio. El tema que subyace hace al ejercicio legítimo o no de dicha potestad. Esta gabela es calificada por la comuna demandada como un “permiso”, como si fuera un tipo diferente de tributo. Un permiso es una autorización que otorga o extiende el municipio para la realización de ciertas actividades que de algún modo puedan afectar el interés de los habitantes del ejido comunal (como, por ejemplo, construcción de obras, habilitación de locales, poda de arboleda ubicada en la vía pública, expendio de bebidas alcohólicas, instalación de carteles, etc.). Por esa autorización se paga una contribución para retribuir el servicio de inspección, contralor, verificación, etc. que realizan agentes comunales para concederlo, en salvaguarda del interés general de la comunidad.
6– El permiso no es un tributo; sí lo es la retribución que se paga para obtenerlo, la que tiene todos los elementos propios de las tasas ya que es de naturaleza tributaria; existe un servicio prestado por el Estado, el que está perfectamente determinado e individualizado, y que el particular interesado en obtenerlo está obligado a pagar.
7– El hecho imponible es un presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley, cuya realización da origen al nacimiento de la obligación tributaria. En la especie, el hecho imponible lo constituirá, en principio, el pedido de permiso para la instalación, colocación, fijación de carteles publicitarios.
8– El sujeto pasivo de toda obligación tributaria es la persona física o jurídica a cuyo cargo pone la ley el cumplimiento de dicha obligación. Éste puede ser el deudor (contribuyente) o un tercero (responsable), aunque éste sólo puede resultar obligado por una expresa disposición legal. En el sub lite, tratándose de un permiso para exhibir propaganda, resulta ser el sujeto pasivo (contribuyente) quien solicita la autorización para exhibir los anuncios publicitarios. Ahora bien, pueden existir terceros obligados al pago (responsables) si la normativa lo prevé expresamente.
9– En el sub examine se cuestiona la inconstitucionalidad de las determinaciones tributarias efectuadas por la Municipalidad y el requerimiento de pago. Durante el transcurso del año 2007 diversas empresas dedicadas a la explotación de estaciones de servicio, venta de repuestos y lubricantes, ferreterías, lubricentros, concesionarias de automotores, con asiento en el radio comunal de la demandada, presentaron declaraciones jurada de Derechos de Publicidad y Propaganda y Derechos de Ocupación o Uso del espacio público, donde consignaban la existencia de distintas publicidades, algunas de las cuales corresponderían a la actora. El 25/3/08, la Comuna, con los datos aportados por las declaraciones juradas, practicó la liquidación de los Derechos de Publicidad y Propaganda por los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y dictó la Res. N° 0001/08 a fin de obtener el pago de aquéllas.
10– Respecto de los períodos comprendido entre el año 2002 a 2007, la actora no puede ser considerada como obligada al pago del tributo por cuanto ni el Código Tributario ni las Ordenanzas anuales vigentes en esos períodos preveían la responsabilidad solidaria de la actora con el contribuyente que se inserta recién a partir del año 2008 (art. 217, Código Tributario 1934/78 con la reforma introducida por la Ord. 5529/07 y Ord.5540/08). Resulta, pues, que la exigencia de que se abonen los derechos por publicidad y propaganda por este período carece de causa y, por ende, resulta inconstitucional la determinación tributaria practicada para los años 2002 a 2007, por afectar el principio de razonabilidad como el de la seguridad jurídica.
11– Ahora bien, con relación al año 2008, la Comuna puede cobrar la gabela. Ello por distintas razones. Porque la actora no cuestionó concretamente la inconstitucionalidad del Código Tributario que lo alcanzaba como responsable solidario del pago del derecho; sólo formuló una crítica genérica sin detenerse a precisar las disposiciones que lo afectaban directamente, como los arts. 214 y 217 del Código. Además, la constitucionalidad de la potestad tributaria municipal fue admitida por esta Corte, posición superadora de la limitación que invoca la actora.
12– Por otra parte, tratándose de un recurso propio del municipio, traducido en una tasa como contraprestación de un servicio de contralor que brinda la comuna, no se advierte que exista colisión con la Ley de Coparticipación Federal y el Pacto Fiscal. Y aun cuando se entienda que en principio la gabela debe ser pagada por quien requiere el permiso para exhibir cartelería publicitaria o propagandística, la falta de crítica a la solidaridad como a la obligación de pago del derecho fundada en el incumplimiento en gestionar el pertinente permiso impide avanzar sobre la constitucionalidad de la normativa que la podría afectar.
13– No puede dejar de advertirse que resulta llamativo que la mayor parte de los departamentos de la provincia de Mendoza hayan reencontrado en los llamados “Derechos de publicidad y propaganda” previstos en la vieja Ley de Municipalidades, una interesante fuente de recaudación, circunstancia que lleva a reflexionar y a sostener que sin desconocer las potestades tributarias de los municipios ni la necesidad de que cuenten con rentas propias para su sustento, resulta necesario que las comunas implementen y apliquen la gabela dentro de un marco razonable y lógico, valorando que sólo pueden cobrarse derechos sobre la promoción gráfica de productos tendiente a atraer la atención de los consumidores, sin confundir los conceptos ni originar situaciones conflictivas con los contribuyentes que provoquen una seria reacción multiplicando las acciones similares a la presente ante reclamos municipales a empresas que tienen un campo de influencia que supera los límites comunales.
1) Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs.13/21 vta. por la empresa Petrobras Energía SA, y consecuentemente declarar la inconstitucionalidad parcial de la Resolución N° 0001 dictada por el señor Director General de Rentas de la Provincia en el expte.N°: 17736/I/08, en cuanto consideró responsable a la firma Petrobras Energía SA por el pago de las liquidaciones de derechos de publicidad y propaganda correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. 2) Imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la actora (art. 36, CPC).
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En Mendoza, a tres días del mes de agosto del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°: 93.101,
caratulada: «PETROBRAS ENERGÍA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD».
Conforme lo decretado a fs. 220 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el
Tribunal: primero: Dr. JORGE H. NANCLARES y segundo: Dr. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 13/21 vta. el abogado Jorge Gustavo Sin por PETROBRAS ENERGÍA S.A., interpone acción de inconstitucionalidad contra la MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Resolución 0001/2008 de la Dirección de Rentas de la demandada, de las liquidaciones de Derechos de Publicidad y Propaganda años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 y 2002; de la Ordenanza Tarifaria 5391/01 (o su semejante vigente) en lo referente a los Capítulos VII y VIII Derechos de Inspección y Control de Propaganda y Publicidad y del título VI Derechos de Publicidad y Propaganda Capítulos I, III, V y VI del Código Tributario Municipal (Ordenanza 1934 aprobada por Decreto Provincial 2186 del 04.09.1978, t.o.1992 (o su similar vigente).
A fs. 22 se ordena correr traslado de la demanda, al Sr. Intendente de la Municipalidad de Godoy Cruz y al Sr. Fiscal de Estado. A fs. 45/53 vta. contesta la Municipalidad de Godoy Cruz, defiende la constitucionalidad de la norma y solicita el rechazo de la acción deducida con costas. A fs. 57/62 comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y objeta la procedencia formal y sustancial de la acción deducida solicitando también su desestimación.
Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 198/202 vta. se agregan los alegatos de la actora, a fs. 203/204 los de la Comuna demandada y a fs.205 y vta.el de Fiscalía de Estado.
A fs. 207/211 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja se desestime la acción deducida tanto por razones formales como sustanciales.
A fs. 214 se hace conocer a las partes la nueva integración de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte.
A fs. 219 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 220 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
La actora sostiene la inconstitucionalidad de la Resolución 0001/2008 de la Dirección de Rentas de la demandada, de las liquidaciones de Derechos de Publicidad y Propaganda años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 y 2002; de la Ordenanza Tarifaria 5391/01 (o su semejante vigente) en lo referente a los Capítulos VII y VIII Derechos de Inspección y Control de Propaganda y Publicidad y del título VI Derechos de Publicidad y Propaganda Capítulos I, III, V y VI del Código Tributario Municipal (Ordenanza 1934 aprobada por Decreto Provincial 2186 del 04.09.1978, t.o.1992 (o su similar vigente). Entiende que resultan violatorias de los arts.199 inc. 6°, 6, 8, 16, 48, 200 incs. 4 y 6 de la Constitución Provincial, del art.113 inc. 14 de la Ley Orgánica Municipal; del art.220 del Código Tributario Municipal, del art.31 de la Constitución Nacional, de la Ley 23548.
Relata que con fecha 08.04.2008 la firma recibió una cédula en su domicilio social de la ciudad autónoma de Buenos Aires, donde la Municipalidad demandada le notificaba la Resolución N°: 0001/08 de la Dirección de Rentas de la Comuna que ratificó las determinaciones tributarias contenidas en distintas liquidaciones que comprendían los años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004 y 2003, las que suman un total nominal de $ 80.272,50, precisando que nunca antes de esa notificación la demandada había pretendido percibir los derechos que le reclama, por lo que no podía considerársela como sujeto pasivo de los derechos que se pretenden por lo tanto no tenía interés jurídico que justificara esta acción, razón que explica la temporaneidad de la acción.
Para fundar su pretensión desarrolla los siguientes argumentos:
* Hecho imponible que excede el marco legal ya que la autorización dada en el art.113 inc. 14 de la Ley de Municipalidades para cobrar el derecho que se le exige es «la fijación de avisos, letreros, tableros, etc…» pero no tiene autorización alguna para crear y percibir impuestos por publicidad y propaganda. Así entiende que percibir derechos por la fijación de carteles es razonable pues allí es cuando el Municipio ejerce su poder de control para hacerlo por propaganda y publicidad, pero hacerlo una y otra vez no tiene razonabilidad ni legalidad, de allí que entienda que el hecho que motiva el requerimiento fiscal año a año no está incluido como hecho imponible en la Ley 1079 y que resulta jurídicamente inviable la creación de «hechos imponibles» por vía de interpretación.
* Forma de determinación inconstitucional. Señala que las normas, resoluciones y liquidaciones impugnadas se refieren a determinaciones que se realizan sobre la base de las medidas que tienen los carteles o avisos, en otras palabras conforme a los metros cuadrados que ocupan, parámetro que califica como totalmente desvinculado de todo «servicio municipal», cuando los municipios sólo pueden percibir tributos por los servicios prestados y en proporción razonable a los mismos. Estima así que la forma de determinación es abstracta y sin vinculación con ningún servicio municipal, resultando violatoria del art. 199 inc.6 de la Constitución Provincial.
* Violación del régimen de coparticipación federal.
Sostiene que la pretensión de la comuna de cobrar por publicidad y propaganda se contradice con la Ley de Coparticipación Federal y con el Pacto Fiscal que contempla la derogación por parte de los municipios de los tributos que graven directa o indirectamente a circulación interjurisdiccional de bienes o el uso para servicios del espacio físico, incluido el aéreo como de las tasas generales que no constituyan una retribución por un servicio prestado. Asimismo expresa que si se considera al derecho impugnado como un impuesto y su validez se sustenta, erróneamente en el hecho de consignar nombres comerciales o marcas de productos comercializados, se está invadiendo la potestad tributaria provincial como la nacional.
* Violación de los arts.8, 16 y 48 de la Constitución Provincial.
Precisa que conforme al art. 220 del Código Tributario Municipal están exentos del pago del derecho cuando los avisos, anuncios, letreros o carteleras fueren obligatorios por ley, derecho u ordenanza. Manifiesta que ninguno de los avisos, letreros o anuncios descriptos en las liquidaciones se refieren a Petrobras Energía S.A. porque la empresa no tiene actividad comercial minorista en la Provincia por lo que no es deudora ni directa ni indirecta de la Comuna, ni está atrapada como sujeto pasivo por las normas que se cuestionan. Por otra parte señala que si los avisos, letreros o anuncios se refieren a algún producto de su marca, lo es para identificarlos y en cumplimiento de expresas disposiciones de la Ley de Defensa al Consumidor 24240 en sus arts. 4 y cc.
* Violación constitucional por confiscatoriedad.
Manifiesta que como no tiene actividad comercial alguna en el Departamento de Godoy Cruz ninguna ganancia obtiene en dicho éjido, de allí que los impuestos que pretende el Municipio resultan ser confiscatorios y desmesurados y un atropello a su derecho de propiedad.
B) Posición de la Comuna demandada.
La demandada defiende la validez constitucional de las disposiciones atacadas y razona de la siguiente manera:
* El Municipio tiene facultades tributarias que detentan en forma originaria en virtud de lo previsto por el Art. 199, 200 inc.3 e inc.6 y 209 y cc. de la Constitución Provincial y Art. 113 de la Ley Orgánica de Municipalidades N°: 1079.
* El Municipio puede gravar los llamados derechos de publicidad y propaganda, por lo que el hecho imponible no es solamente la fijación de carteles sino la finalidad de los mismos que es dar publicidad y propaganda a determinada marca de productos o servicios.
* Conforme la normativa aplicable sostiene que el derecho que se cuestiona es por el permiso otorgado para realizar publicidad y propaganda dentro del ámbito territorial sometido a su imperio.
* La potestad comunal comprende también a la publicidad interior ya que el permiso es una expresión de esa potestad sobre usos de espacios públicos y también sobre ornato, seguridad y moralidad pública que requiere un análisis estatal sobre la incidencia del aviso publicitario y sus modalidades de expresión y ubicación.
* El ejercicio de esa facultad no es violatoria del derecho de propiedad por estar en juego la salvaguarda del interés general el que está por encima del de los particulares.
* La actora no ha acreditado la existencia de razones que justifiquen la exención impositiva respecto de la publicidad interior de mercadería o servicios del establecimiento.
* La actora es el sujeto obligado al pago por cuanto es la titular y/o licenciataria y/o autorizada de la marca de aquellos productos o servicios cuya difusión fue gravada por el Municipio, atento ello no puede alegar la falta de territorialidad del sujeto pasivo para repeler su obligación tributaria.
* Los derechos de publicidad y propaganda son la contraprestación de un permiso, como tales no colisionan con el Régimen de Coparticipación Federal.
* Por idéntica razón tampoco entran en colisión con las disposiciones del Pacto Federal.
* No coincide la obligación de pagar por un permiso con el deber de información al consumidor respecto a las advertencias sobre el uso, propiedades o peligros del producto.
* En cuanto a la determinación del tributo, cita jurisprudencia de la Corte Nacional respecto a la inversión de la carga de la prueba siendo la actora quien debe demostrar que el método es erróneo.
C) Posición de Fiscalía de Estado.
A fs. 57/62 comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien solicita el rechazo de la demanda y cuestiona en primer lugar la oportunidad del planteo, y sostiene que la ordenanza tarifaria que sirve de sustento a las liquidaciones practicadas por la Comuna fue publicada el 20.02.07 por lo que esta acción fue deducida vencido el plazo acordado por el art. 223 del C.P.C.. Asimismo entiende que el tributo ha existido y se ha impuesto en ordenanzas tarifarias anteriores que nunca fueron cuestionadas por la actora .En cuanto al fondo cita jurisprudencia del Tribunal que avala el derecho de los municipios de fijar derechos de publicidad y propaganda y a cobrar por el servicio de fiscalización de la incidencia del aviso en la seguridad, estética y moralidad pública, facultades propias e inherentes al Municipio y de expresa consagración legal.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
El Señor Procurador formula una objeción formal al progreso de la acción y entiende que la misma fue deducida fuera del plazo legal ya que el emplazamiento no guarda relación con la fecha en que devino sujeto del gravamen. Asimismo entiende que si este Tribunal considera que recién con el emplazamiento quedó afectado el interés de quien formula la objeción relacionada con la validez constitucional de la ordenanza tributaria, el examen debe centrarse en el reparo relacionado con las facultades del Municipio para imponer un tributo que no respondería a un servicio que preste. Al respecto cita jurisprudencia de este Tribunal en las que han sido atacadas ordenanzas similares y en las que se dejó sentado que las mismas han sido dictadas dentro de las facultades expresas que la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo señala que la norma legal no se limita al derecho de la fijación de letreros sino que su fin es la de gravar el hecho mismo de la publicidad y propaganda en el ámbito municipal. Por todas esas razones y remitiéndose a los argumentos que dieron sustento a los precedentes jurisprudenciales, propicia que se desestime la acción ya sea formalmente o sustancialmente.
II. PRUEBA:
Se rindió la siguiente prueba:
Instrumental:
* Notificación de la Resolución N°: 0001/2008 (obrante a fs.1)
* Liquidación de derechos de Publicidad y Propaganda años 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 y 2002 (obrantes a fs.3/8 y 88/94).
* Resolución N°: 0001/08 dictada en el expte N°:.17726/I/08, obrante a fs.9.
* Declaraciones juradas de Derechos de Publicidad y Propaganda y Derechos de Ocupación o Uso de Espacios Públicos, agregadas a fs.27/44.
Informativa
* De la Dirección de Catastro de la Municipalidad de Godoy Cruz referida a las actividades que se desarrollan en los domicilios de las firmas que presentaron las declaraciones juradas incorporadas en autos (fs.95/149)
* De la Dirección Inspección General y Fiscalización de la Municipalidad de Godoy Cruz que hace saber que según su sistema informático la empresa PETROBRAS S.A. no ha iniciado trámite de habilitación (fs.184/185).
Testimonial
Carlos Alberto Segura (fs.171) Gerente de CAR SUR, concesionarios de Honda. Manifiesta que no tienen relación comercial con Petrobras, señala que adquieren combustible a un representante de Petrobras y que se lo sugiere la empresa Honda o Peugeot.
Daniel Fernando Santos (fs.174/175: Distribuidor de Lubricantes de PETROBRAS, que además tiene una estación de servicio blanca (sin bandera). Expresa que quiso pagar por derechos de publicidad y propaganda en razón de carteles que se ubican en la estación de servicio y que se encuentran consignados en las liquidaciones de fs.3,4,5 y 6, pero que no le aceptaron el pago parcial que le correspondía porque era insignificante.
Julio César Vietti (fs. 176): Que tiene un comercio de lubricantes que le compra a la firma Daniel Santos, y que no tiene vinculación directa con Petrobras, que la Municipalidad nunca le ha reclamado el pago en concepto de derechos por publicidad y propaganda que no tiene propaganda ni banderitas.
Sergio Orlando Gulino (fs.187 y vta.): Tiene un establecimiento, un lubricentro en la calle San Martín Sur, que no tiene vinculación jurídica con Petrobras firma que no le da indicaciones para el desarrollo del establecimiento ni participa de las ganancias o pérdidas del establecimiento, agrega que la Municipalidad de Godoy Cruz nunca le ha reclamado el pago de tasas por publicidad, expresa que en su negocio existen productos de la firma Petrobras y un exhibidor de esos productos, dice que la Srta. Ongay era colaborado del negocio y que tomó conocimiento de la existencia del formulario de declaración jurada de fs.38 y que le dejaron una copia.
Carlos Dascanio Brandi (fs.188): Apoderado de la firma Agrinda S.A quien dice que la Municipalidad de Godoy Cruz no le ha reclamado el pago de los derechos de publicidad y propaganda a la firma que representa, que no sabe de las declaraciones juradas que se le exhiben.
III. LAS CUESTIONES A RESOLVER.
1. Oportunidad del planteo
Según tiene dicho este Tribunal …»El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio» (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81, 410-004).
Asimismo se precisó que …»El plazo de un mes fijado por el art. 223 inc. II del C.P.C. es perentorio, de carácter preclusivo o fatal y obedece al propósito de que los actos de los otros poderes del Estado experimenten el control jurisdiccional con la mayor inmediatez a fin de dotarlos de estabilidad, o en caso de ser inconstitucionales, permitir que el propio poder del que han emanado se abstenga de aplicarlos y eventualmente los derogue, sustituya o modifique” (L.S. 397-81; 410-04)…. También se señaló que … Al particular, que intenta la acción de inconstitucionalidad, el legislador le ha otorgado un plus: «el día en que la norma afecte su interés» y se agregó que … La idea de este «plus» en beneficio del administrado particular subyace en que si el momento en que se afecta el interés es posterior al de la sanción de la ley en que se funda, hay que estar a la fecha del último, y no de la primera. (LS 399-228).
En la especie la normativa en la que se basa el tributo que se pretende cobrar estaba vigente (con algunas diferencias) desde tiempo atrás, más la accionante nunca antes de la notificación cursada en abril del 2008 había tomado conocimiento de que se lo consideraba contribuyente, tal es así que la propia demandada no le había exigido con anterioridad su pago, recién a partir del año 2007 comenzó a recabar los datos necesarios para la determinación del tributo, recaudo imprescindible para exigir su pago, trámite que se llevó a cabo sin intervención a la actora la que -por otra parte- tiene domicilio fuera de la jurisdicción provincial (ver Declaraciones Juradas agregadas por el propio Municipio a fs.27/44).
Asimismo no surge de las ordenanzas tributarias anteriores al 2008 que la actora fuera afectada directamente por el tributo, ya que recién con el dictado de la Ordenanza Tarifaria 2008 (5529/07 publicada en el B.O. el 31.01.08) se incluye como responsables solidarios a …los anunciantes, los anunciados, los permisionarios, los que cedan espacios con destino a la realización de actos de publicidad y propaganda y quienes en forma directa o indirecta se beneficien con su realización… (Art.217 de la Ord. N°: 5529/07)
De allí que la actividad administrativa que se traduce con el dictado de la Resolución 0001/08 y su notificación se debe tomar como el hecho que le infiere la lesión constitucional que justifica la actuación de este Poder Judicial. A partir de tal notificación efectuada el 08.04.08 corresponde contabilizar el plazo de un mes que concede la ley. Presentada la acción el 08.05.08, (fs.1 vta.) la misma es temporánea.
2. La cuestión de fondo.
1. Antecedentes jurisprudenciales:
La facultad tributaria en materia de publicidad y propaganda por parte del Municipio, ha sido reconocida por este Tribunal en precedentes similares al presente (L.S 378-90; 388-112), en los que el Dr. Alejandro Pérez Hualde, con argumentos que comparto, dijo lo siguiente:
….La contribución que se impugna en autos, está concretamente encuadrada gramaticalmente en la Ley de Municipalidades como uno de los recursos ordinarios del municipio.
Dice el art. 113 que «se declaran ramos exclusivos de tributación para formar parte del erario municipal, sin que en ningún caso puedan ser a la vez gravados por impuestos o contribuciones al fisco provincial, los siguientes: » entradas ordinarias» inc. 14º) el derecho de fijación de avisos, letreros, tableros, postes anunciadores, en la vía pública interior o exterior, coches de tranvías, estaciones, teatros, cafés y demás establecimientos públicos.
La Constitución de Mendoza no se encuentra entre las constituciones provinciales reformadas con posterioridad a la Reforma Nacional de 1994, que introdujo el reconocimiento expreso de la autonomía municipal y que la trajo como deber a cumplir por las constituciones provinciales (Antonio María Hernández, “Derecho municipal”. Parte General, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, p. 336), atribuyéndoles la facultad de reglar su alcance. Pero ello no implica que el municipio mendocino carezca de autonomía.
Tanto la Constitución de la Provincia como la Ley Orgánica de Municipalidades, dictada conforme al mandato constitucional del art. 199 de la Const. Provincial, como la jurisprudencia de este Tribunal (fundamentalmente desde el caso «Arene
