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En autos, tanto la actora como la demandada a través de apoderados, interpusieron recurso de apelación en contra el AI Nº 102, del 15/3/04, dictado por el Juzgado 17ª. CC, que reza: “1. Desestimar la defensa de prescripción esgrimida por la Municipalidad de Córdoba. 2. Desestimar la defensa de falta de acción esgrimida por la demandada y en su mérito acoger la demanda incoada por Marisa Milanta en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, a la que se condena a que en el término de sesenta días proceda a entubar el canal de desagüe cuya traza se emplaza dentro del terreno de propiedad de la actora, en toda su extensión dentro de dicho predio, manteniéndolo en condiciones de uso y limpieza que permitan su regular utilización en épocas de lluvias, bajo apercibimiento. 3. Imponer las costas a la demandada. 4. Regular los honorarios de la Dra. Nora Graciela Ruiz y Eduardo P. Ríos, en conjunto y proporción de ley, en la suma de $367.65 con más la de $73.53…”. La demanda quedó centrada en el pedido de retiro o eliminación del canal a cielo abierto que recoge aguas de la vía pública, por los peligros que representa para la propiedad de la actora –resistido por la demandada–, y que el juez ha ordenado entubar, solución que no conforma a la actora porque sigue estando en el mismo lugar, perjudicándola y dañándola, y ocultando o disimulando el peligro porque sus paredes delgadas agrietadas pueden causar un daño mucho mayor. Como segundo agravio de la actora, y en atención a que se resolvió en virtud de lo normado por la 2ª. pte., art. 2499, CC, medida cautelar de daño temido, se ha demandado la eliminación definitiva del canal de desagüe que atraviesa la propiedad de la actor, ya que ninguna de las partes pidió entubarlo. Agrega que si el municipio necesita el desagüe, debió expropiar todo el terreno y realizar una obra completa. Dice que frente al incumplimiento del plazo otorgado a la demandada y la posibilidad de realización de las obras por parte de la actora, afirma que resulta de su parte falta de legitimidad para realizar una obra municipal, además de la incapacidad económica y técnica y autorización municipal para ese cometido. Se agravia también de los honorarios que se le regularan, los que considera ínfimos, debiendo tomarse como valor de referencia (art. 29 y 30, inc. 2, ley 8226), el valor del inmueble de la actora que asciende a $28.091,38, tomando el punto medio de los bienes en litigio, y el punto medio de la escala del art. 34 da una cifra de $1.264,11. La demandada expone sus agravios que, en síntesis, son los siguientes: porque se desestima la defensa de prescripción entendiendo el juzgador que la remisión que efectúa el art. 2498 al 2494, ambos del CC, no alcanza al plazo de un año que dura la acción de despojo, porque si lo hubiera querido disponer la norma lo hubiera remitido al 2493, CC. Afirma que el art. 2498, CC, prevé la acción posesoria de obra nueva, y al final expresa que la acción posesoria será juzgada como acción de despojo, por lo que no efectúa ninguna remisión, y comprende el plazo establecido por el art. 2493, CC, un año desde el día que pudo saber del despojo. Que ese plazo corre desde que la actora compró su inmueble, ya que en la escritura declara saber las deficiencias y rajaduras del inmueble, e igualmente debió conocer la existencia del canal, cuya remoción pretende, y el criterio del
1– Con respecto a la defensa de prescripción planteada por la accionada, de las constancias de autos surge que la actora planteó la acción de recobrar la posesión, y frente a la fecha de iniciación de la demanda –que se debe contraponer con la escritura de adquisición de la cosa (de fecha 23/7/1998), en donde se otorgó la posesión a la accionante– se colige que el término para interponer la acción se encontraba cumplido, ya que fue de fecha 28/11/2002. Por ello es que no resulta sostenible el argumento del juzgador, en orden a que la acción de despojo no tiene como plazo un año; en orden a que el despojo a otro se encuentra expuesto a las acciones posesorias, pero ello encuentra su freno una vez transcurrido un año, al cabo del que ya no hay contradicción posesoria, sin perjuicio de entablar las acciones petitorias. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
2– El despojo origina (entre ellas y que aquí interesa) la acción tendiente a reintegrar la posesión y que prescribe al año, según lo normado por el art. 4038, CC, cc. con el art. 2493, del referido código. Al actor le basta con probar la posesión y el despojo, y al demandado la prescripción en virtud del cual deberá tomar en cuenta el término en que el despojo se ha producido, que en el caso es anterior a la posesión del accionante. El recurso del demandado –en este punto– resulta procedente, debiéndose hacer lugar a la prescripción del despojo. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
3– Sin embargo, como la mayoría le asigna otro carácter, se considera la cuestión. Así, “las acciones posesorias tienen en mira excitar el órgano jurisdiccional para que el Estado ejerza la protección requerida. El fin es proteger la posesión pacífica, sin alteraciones. La acción de daño temido (
4– Teniendo en cuenta los daños que pueden producir en el futuro, la acción de daño temido resulta procedente en orden a que frente a una caída considerable de agua de lluvia que no puede ser albergada por el canal, desbordará, y por el desnivel del terreno las aguas se dirigen hacia el inmueble, lo que tendrá como consecuencia la producción de daños estructurales. “Con el interdicto no se ampara la propiedad ni derecho real alguno: se protege la posesión pacífica de esos derechos. Y cuando este poseedor se encuentre amenazado, se hallará legitimado para proteger su posesión de la amenaza significada por la posible ruina del bien vecino”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
5– Se coincide con respetados autores en que el agregado al art. 2499, CC, excede el mero carácter instrumental y cautelar, y deja abierto un interrogante sobre sus nuevos alcances, tratándose de un remedio múltiple y de amplio ámbito de aplicación, ya que puede llegarse a la destrucción de la construcción o cualquier cosa que ponga en peligro de daño a los “bienes del denunciante”, ya que al no precisarse el alcance de las “oportunas medidas cautelares”, deben aplicarse por analogía los principios que rigen para las acciones de obra nueva, como asimismo el interdicto de obra vieja de la ley 50. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
6– La norma que se agrega al art. 2499, CC, produce una modificación de las normas imperantes a esa época. Así, la doctrina expone: “Un último argumento, …la acción creada por la ley 17711 en el agregado introducido al art. 2499, no enfoca una materia que el Codificador haya ignorado, sino que la realidad viene a modificar su propia concepción sobre todas estas cuestiones”. Y agrega que: “Vélez Sársfield trata el punto en la nota al art.1132, CC –cuya vinculación ideológica con lo prescripto en el art. 2611, es incuestionable– donde explica los motivos por los cuales la acción de obra vieja fue excluida del cuadro de estas defensas. Así dice: “La caución “
7– “… La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”. “Ahora bien, si a través de la innovación se ha conferido a los particulares una acción que con anterioridad se hallaba delegada –de un modo exclusivo– en la autoridad administrativa, lo más lógico es que esa retroversión dinámica comprenda todas las prerrogativas inherentes a la naturaleza del remedio y que permitan asegurar su mayor eficacia en la práctica –de lo contrario, su ejercicio sería inconducente para el fin propuesto”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
8– La doctrina ha señalado que: “… el gozo pacífico de un bien puede verse alterado por la amenaza que la situación de un fundo vecino en estado de ruina o que árboles corpulentos en malas condiciones –lo mismo puede hablarse aquí de malas condiciones, lo mismo puede hablarse aquí de bien urbano que rústico–, puedan ocasionarle con su derrumbamiento: para impedir esa ruptura de la paz en el goce, nace el interdicto de obra ruinosa”. … “En el interdicto de obra ruinosa hay que contemplar al poseedor inquietado por una amenaza, la que procede del mal estado de alguna parte o la totalidad de la construcción vecina. Una amenaza que no tiende a despojar al poseedor, pero sí a perturbar su pacífica posesión…”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
9– “El interdicto de obra ruinosa se concede no porque esté en peligro la posesión misma, sino las condiciones en que tal posesión debe gozarse: pacíficamente, sin perturbaciones, aunque éstas no procedan del acto humano sino de las circunstancias que reúnan las cosas próximas que, por su mal estado, puedan originar daños al poseedor”. … “Dado que el poseedor –en su relación inmediata y directa con la cosa amenazada– es el más inmediato interesado en impedir ese daño, debe ser, por ende, la persona directamente legitimada para defender el estado actual de conservación y gozo de esa cosa”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
10– La demanda tiene por objeto el retiro o “la clausura definitiva de un canal de desagüe pluvial (aguas que se recolectan en la calle), que pasa por la propiedad privada (dentro del terreno) que ha provocado serios daños en la edificación (grietas) por la filtración del agua que se escurre a los cimientos de la casa. Estos daños tienden a agravarse con el agua de lluvia de la temporada, lo que podría conducir a la ruina total del inmueble”. Con esto queda claro que en autos se dedujo la denominada “acción de daño temido”. (Mayoría, Dr. Fernández).
11– En cuanto a la naturaleza jurídica de la pretensión ejercida, para parte de la doctrina se trata de una especie de turbación, lo que se adecua a la interpretación sistemática, pues el párrafo en cuestión se ubica luego que el art. 2499, CC, dispusiera que “habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva”. Otros entienden que desborda el ámbito posesorio “pues no es solamente un poseedor turbado en su posesión el que puede iniciar la acción, sino todo el que tema un daño a sus bienes. La palabra bienes también es amplia en nuestro Código (art. 2312)”. En esta línea se ha señalado que la acción en debate no es posesoria ni policial, “no sólo porque están legitimados para actuarla todos los que abriguen temor del daño, independientemente de una posesión actual, sino, además, porque la causa que le da origen es extraña al fenómeno posesorio…”. (Mayoría, Dr. Fernández).
12– Estos últimos autores entienden, por su parte, que se trata de medidas precautorias que no constituyen una acción especial sino que serán previas o paralelas a una acción de daños y perjuicios. En la doctrina local se ha sostenido que no se trata de una acción posesoria propiamente dicha, atento la amplitud de la legitimación activa y porque se asimila a una medida cautelar. La distinción no es baladí, pues “si se entiende que se trata de una especie de acción de turbación, rige el art. 4038, CC, conforme al cual se prescribe por un año la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro, tratándose, en estricto sentido de prescripción y no de caducidad”. (Mayoría, Dr. Fernández).
13– Es real que el argumento sistemático constituye una pauta de interpretación habitualmente utilizada por doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, el mismo no luce definitivo en el caso, en el que debe atenderse, por una parte, al propio texto de la norma (que alude al dictado de medidas cautelares) y, por otra, a la teleología que lo inspira, que no es otra que reconocer la innegable vigencia de la prevención del daño. En efecto, la ubicación sistemática de una norma puede llevar a establecer con mayor tino su sentido y alcance, pero, en otras ocasiones, puede desatender la
14– Más allá de la ubicación sistemática de la norma, incorporada como segundo párrafo de un artículo que comienza regulando la turbación de la posesión por obra nueva, atendiendo a su texto, se acuerda con quienes sostienen que no se trata de una acción posesoria
15– Es cierto que el texto menciona las medidas cautelares adoptables en caso de temerse el daño. Pero la cuestión va más allá de una simple cautelar, en el sentido clásico, esto es, como dependiente de un proceso principal. En la hipótesis, el proceso cautelar tiene una finalidad por sí mismo: evitar la producción del daño. El instituto se asienta en el clásico “
16– En tal sentido se ha invocado la existencia de “tutela sustancial inhibitoria”, entendida ésta como aquella que tiene por objeto “…la prevención del daño mediante una orden para impedir que se cause (en caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura”. (Mayoría, Dr. Fernández).
17– “La ‘denuncia de daño temido’ está sujeta a las siguientes pautas: a) no se trata de una ‘denuncia’ procesal, como reza el art. 2499, CC, sino de una verdadera demanda que contiene una pretensión preventiva o acción preventiva; b) que la acción del 2º párr., art. 2499, CC, rebasa en parte el ámbito de la posesión, constituyendo una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial; c) cuando el daño ‘denunciado’ es inminente, puede el magistrado interviniente dictar una medida innovativa (v.gr. apuntalamiento de un edificio vecino) con sustancia de una sentencia anticipada, porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá –por la vía sumarísima, por ejemplo– el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará, v.gr., con la orden de apuntalar una vivienda aledaña, todo de acuerdo con lo prescripto por el art. 623 bis, CPCCN…”. (Mayoría, Dr. Fernández).
18– En el caso, se trata de evitar que el daño se produzca, de modo que no corre plazo de prescripción. Ocurre algo análogo a lo previsto como plazo de caducidad en la acción de amparo. Es sabido que el mismo puede ser reparador, esto es, deducido luego que se haya producido la lesión, en cuyo caso rige el plazo de quince días. Pero también puede actuar como preventivo, en cuyo supuesto no corre plazo alguno. En suma, pese a las dificultades interpretativas que suscita el agregado al art. 2499, CC, nos inclinamos a describirla como acción integrativa de la tutela sustancial inhibitoria, de modo que el tribunal debe actuar no sólo la función reparadora sino esencialmente profiláctica, de modo que “deberá, pues, tratar de conjurar lo conjurable y de evitar lo evitable”. Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a aquella o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte. Por ende, el rechazo de la excepción de prescripción es correcta. (Mayoría, Dr. Fernández).
19– En cuanto a la naturaleza de la acción deducida, y de acuerdo con la pretensión definida, se trata de la acción de daño temido regulada en el art. 2499, CC, pues la actora aspira a que se clausure el canal que pasa por su casa en virtud de los daños que se habrían suscitado o podrían ocurrir. En el marco doctrinario, la incorporación de la acción de daño temido por la reforma del art. 2499, CC, introducida por la ley 17711, ha suscitado opiniones encontradas acerca de su naturaleza jurídica. Lo nuevo obedece a un cambio de filosofía y de mentalidad en lo que hace al derecho de daños que se asienta en una visión solidarista del derecho y de connotación posmodernista.(Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl)
20– Cabe recordar que el derecho clásico, decimonónico, de matriz eminentemente subjetivista, ponía el énfasis en la reparación del daño causado antes que en la función preventiva de evitar su producción. Es así que bajo el prisma de la responsabilidad civil clásica se esperaba la causación del perjuicio para luego ir detrás y resarcirlo, en tanto la tutela preventiva o inhibitoria era resistida y aparecía como limitada y excepcional. Hoy no se concibe al derecho de daños enmarcado en esta visión sino, dado el estado actual del Derecho de Daños, se incursiona en el campo eminentemente preventivo en procura de preservar el principio del
21– La tutela que hace al derecho de daños es comprensiva no sólo del daño sucedido sino de aquel inminente y por tanto operativa en la faz preventiva. “La amenaza de lesión, esto es, el peligro de que dicho menoscabo se concrete. Esta concepción encuentra sustento en el art. 1067, CC, cuando dispone que no sólo existe acto ilícito punible cuando el daño hubiese sido causado, sino también cuando se manifieste algún acto exterior que lo pueda causar. En esta línea de pensamiento se incluye como instrumentos que brinda la ley, la denuncia de daño temido contemplada en el art. 2499, CC. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl) .
22– En cuanto a la esencia de la acción que se ejerce, hay quienes interpretan “que la acción de daño temido, aun con singularidades que le son propias, es una forma particular de tutela de la relación jurídica posesoria –lo que la ubica necesariamente dentro del elemento de las acciones posesorias–. Otros piensan que si bien la acción se emparienta con las posesorias, presenta matices o características que la distinguen y singularizan, pues exorbita el ámbito posesorio. Por tal razón, la erigen en una acción de naturaleza sustancial pero con ribetes propios. Y por último –y desde el punto de vista teleológico–, se encuentran quienes ubican a la acción de daño temido como una acción típicamente cautelar pero con características propias. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl) .
23– En esta última idea se ha dicho que “La tutela inhibitoria, en cambio, tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro: es la amenaza de violación. Este dato normativo le confiere algunas características especiales: •En primer lugar, prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza. •El acto ilícito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad de actos susceptibles de repetición, o bien por la inminencia de un acto ilícito. Este elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir. •La acción ilícita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se produzcan nuevos daños o disminuyendo el ya producido, por ejemplo, la polución ambiental o la difusión de noticias. •La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura”. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl) .
24– Se trata de una tutela preventiva y no posesoria como lo expone el Sr. Vocal del primer voto. Por tal razón, va de suyo que no es posible aplicar al tema el plazo de prescripción contemplado para las acciones posesorias, pues desde el punto de vista teleológico, la acción contemplada en el art. 2499, CC, está dispuesta a prevenir el daño. Y así debe interpretarse con relación a otras tutelas de naturaleza cautelar, que se agotan precisamente en el ámbito de la prevención y cuyo ejercicio no se encuentra sujeto a término de prescripción alguno en virtud de los fines que persigue. Y en este sentido, se comparte que siendo una acción preventiva sustancial, no se ha operado la prescripción. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).
25– Vinculado a la reforma que se propicia en la presente respecto de lo decidido en la instancia anterior, importa asumir una solución que concilia los intereses de la parte y el bienestar de la comunidad. En la tensión de ambos, se toma partido por la medida que resulta más adecuada al foco litigioso. En esta tarea, lo decidido no importa alterar las reglas de la congruencia, pues no debe olvidarse que “la acción de daño temido presenta aspectos de corte cautelar: tutela preventiva. Y en este enfoque con clara referencia a la teoría de las cautelares, es principio aceptado que las reglas de la congruencia se flexibilizan posibilitando al juez disponer de aquella que mejor tutela el interés de la parte sin que cause perjuicio innecesario a la contraria. En otros términos, aparece como la medida más idónea para proteger el derecho amenazado de modo semejante que en el ámbito cautelar”. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl)
26– El agravio referido a los honorarios y su errónea regulación debe atenderse ya que, en orden a lo resuelto, se debe aplicar el art. 63 de la ley arancelaria, sobre el porcentaje del bien afectado, por lo que la regulación efectuada por el iudicante deberá ser tomada como provisoria y procederse a una regulación complementaria. Sin costas a tenor de lo normado por el art. 107, ley 8226. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
27– Respecto de la apelación por honorarios, cuadra destacar que no resulta atendible la pretensión de que, además de la pauta del art. 29 ley citada utilizada por el sentenciante, se aprecie la labor profesional conforme el art. 30 inc. 2° ib. y que, por ello, se tome el valor del inmueble de la actora, en particular su base imponible. Sin embargo, la solución debe encuadrarse en las previsiones del art. 63, ley 8226, de modo que la regulación practicada es provisoria, sin perjuicio de la oportuna regulación definitiva luego del trámite específicamente regulado para su determinación. (Minoría, Dr. Fernández).
28– Con relación a la apelación deducida por los honorarios regulados, cabe señalar que el CA en varias oportunidades omite establecer la base regulatoria y fija el valor demandado como punto de referencia. De este modo lo expresa en los arts. 61 inc. 3 («Actuaciones no previstas en la Ley de Concursos… pedido de verificación formulado ante el síndico… sobre el monto del crédito verificado»), art. 62 («Acciones reales y posesorias») y art. 63 («Acciones de obra nueva, amenaza de ruina, daño temido, negatoria o confesoria»), art. 66 («Contratos sobre transferencia de dominio»). En el caso, la regulación de honorarios efectuada en la instancia anterior no se adecua a lo normado por el art. 63, ley 8226, ya que ha sido liquidada en base al art. 34 del citado cuerpo legal, que estipula el honorario mínimo para los juicios declarativos. De tal modo debe estarse a la directiva fijada por la norma particular, lo que conduce a estimar que los honorarios fijados en la instancia anterior lo son de manera provisoria, hasta tanto se lleven a cabo las tareas necesarias (pericial mediante) para fijarlos en forma definitiva, “la que debe producirse a través del incidente de regulación de honorarios”. (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).
1) Rechazar el recurso de la demandada, con costas. 2) Receptar el recurso de la actora disponiendo la clausura del canal y emplazando a la Municipalidad de Cba. para que en el plazo de 90 días de notificada, proceda a efectuar los trabajos tenidos en cuenta por sus propios técnicos y el perito oficial en estos autos, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias pertinentes u otros medios compulsivos, según sea menester. 3) Las costas se imponen a la demandada, vencida. 4) Acoger la apelación por honorarios, sin costas, y dejar establecido el carácter provisorio de la regulación y la aplicabilidad del art 63, ley 8226.
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En la ciudad de Córdoba a 29 días del mes de diciembre del año dos mil cinco, se reunieron los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial y en presencia de la Secretaría del Tribunal a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en estos autos: “ MILANTA MARISA C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA ABREVIADO FIJACIÓN DE PLAZO EXPEDIENTE NRO. 271960/36” con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante apoderada (fs.176), y de la demandada –también por medio de apoderados a fs. 178- en contra del Auto Interlocutorio Número102 de fecha 15/03/04 dictado por el Juzgado de Primera Instancia y 17° Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad y que reza: 1)Desestimar la defensa de prescripción esgrimida por la Municipalidad de Córdoba. 2) Desestimar la defensa de falta de acción esgrimida por la demandada y en su mérito acoger la demanda incoada por Marisa Milanta en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, a la que se condena a que en el término de sesenta días proceda a entubar el canal de desagüe cuya traza se emplaza dentro del terreno de propiedad de la actora, en toda su extensión dentro de dicho predio, manteniéndolo en condiciones de uso y limpieza que permitan su regular utilización en épocas de lluvias, bajo apercibimiento. 3. Imponer las costas a la demandada. 4. Regular los honorarios de la Dra. Nora Graciela Ruiz y Eduardo P. Ríos, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos trescientos sesenta y siete con sesenta y cinco centavos ( $ 367.65) con más la de pesos setenta y tres con cincuenta y tres centavos ($ 73.53). 5. Regular los honorarios del Perito Oficial, Ing. Civil Roberto José Nores Caballero, en la suma de Pesos doscientos cuarenta y cinco con diez centavos ($245.10) y los de la Perito de control, Ing. Civil Beatriz Eugenia Olivera, en la suma de pesos ciento veintidós con cincuenta y cinco centavos ($122.55) ac argo de la parte que la propuso.. Protocolícese…” Fdo. Joaquín Fernando Ferrer –Juez-.——————————————————–
Seguidamente se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: 1) Son procedentes los recursos de apelación interpuestos por el demandado y por el actor; 2) Que resolución corresponde dictar?.-
Conforme al sorteo oportunamente realizado, los Señores vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr .Miguel Ángel Bustos Argañarás, Dr. Raúl E. Fernández y Dra. Cristina E. González de la Vega de Opl.—————————————————–.———————
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAÑARAS DIJO:————————————————————-
Los recursos son concedidos por providencia del 21 de abril de 2004. Arribados a la Alzada, la accionante expresa agravios (fs 190/194), los que fueron contestados por la contraria (fs 196/198), expresando ésta los propios (fs 200/202), y contestados por la actora a fs 203/206vta.——————-
1. Que la demanda ha quedado centrada en el pedido de retiro o eliminación del canal a cielo abierto que recoge aguas de la vía pública, por los peligros que representa para la propiedad – y que es resistido por la demandada-, y que el Juez ha ordenado entubar, solución que no conforma a la actora porque sigue estando en el mismo lugar, y perjudicando y dañando a la actora, ocultando o disimulando el peligro, porque sus paredes delgadas agrietadas, pueden causar un daño mucho mayor.——————- Aduce que el resolutorio resulta carente de congruencia porque va más allá de lo pedido por las partes, configurando una sentencia arbitraria. Afirma que se equivoca el Juez cuando dice que el actor no ha probado que el retiro del canal sea la medida adecuada o la única alternativa, cuando de la pericia realizada se establece otra opción, como solución técnica posible.—————————————–
Como segundo agravio, y en atención a que se resolvió en virtud de lo normado por la segunda parte del artículo 2499, CC, medida cautelar de daño temido, se ha demandado la eliminación definitiva del canal de desagüe que atraviesa la propiedad de la actor, ya que ninguna de las partes pidió entubarlo.– Agrega que si el Municipio necesita el desagüe, debió expropiar todo el terreno y realizar una obra completa.———————————————————————————
Dice que frente al incumplimiento del plazo otorgado a la demandada y la posibilidad de realización de las obras por parte de la actora, afirma que resulta de su parte falta de legitimidad para realizar una obra municipal, además de la incapacidad económica y técnica, y autorización municipal para ese cometido.————————————————————-
Se agravia también de los honorarios que se le regularan, los que considera ínfimos, debiendo tomarse como valor de referencia (artículo 29 y 30, inciso 2, ley 8226), el valor del inmueble de la actora que asciende a $ 28.091,38, tomando el punto medio de los bienes en litigio, y el punto medio de la escala del artículo 34, nos da una cifra de $ 1.264,11.————-
Solicita se revoque la resolución, con costas.————————————————————
2. La demandada expone sus agravios que en síntesis son los siguientes: porque se desestima la defensa de prescripción entendiendo el Juzgador que la remisión que efectúa el artículo 2498 al 2494, ambos
