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Se agravia la apelante, Sociedad de Beneficencia del Hospital Italiano, de la sentencia dictada por el Juzg. 34ª.Nom. CC Cba., que desestimara la acción de amparo dirigida contra la Municipalidad de Córdoba y rechazara el pedido de declaración de inconstitucionalidad de los arts. 9 y 31 de la Ordenanza N° 9612, resolviendo que no ha existido la ilegalidad denunciada en el actuar municipal, por cuanto el generador particular de residuos patógenos –Soc. de Beneficencia de Hospital Italiano– podría eventualmente encargarse de su disposición final, contratando con un prestador dentro del margen de la reglamentación. El apelante arguye que tal hecho es imposible por inexistencia en esta ciudad de empresa que dedique su actividad a tal fin. Cuestiona la Ordenanza Municipal reglamentaria del uso del servicio público concesionado, de tratamiento y disposición final de residuos en esta ciudad, en tanto faculta a la concesionaria del servicio (Cliba) al cobro de un arancel cuando lo usa un particular en beneficio propio. Plantea la inconstitucionalidad de dicha ordenanza, invocando la violación a los derechos de propiedad e igualdad.
1– Para una postura, la deductiva, el amparo es una concesión, un auxilio que el Estado otorga a sus administrados con el fin de proteger sus derechos; si bien es una acción, ésta sólo puede ser ejercitada una vez agotados los remedios al alcance del afectado por el acto arbitrario, dentro de los procedimientos ordinarios. Es una vía de auténtica excepción –
2– La elección del amparo como la vía más idónea no significa abjurar de los procesos ordinarios cuando la arbitrariedad denunciada no luzca patente o dependa de trámites de acreditación extraños al carácter expeditivo del amparo. En autos, en modo alguno aparece como la vía mas idónea la elegida por la quejosa, lo que, más allá de no ser motivo de agravio específico, surge indudablemente de las propias actuaciones colectadas en autos, de donde se desprende que desde hace casi dos años las partes contienden sus intereses dentro de un procedimiento considerado rápido y expeditivo.
3– Las quejas vertidas en la alzada, lejos de poner de resalto los vicios contenidos en la resolución atacada, evidencian la disconformidad del apelante con la respuesta obtenida a los planteos efectuados, la que resulta acertada acerca de todas las cuestiones tratadas.
4– La queja del apelante –respecto de que el inferior minimiza en su resolución el impedimento que tiene la actora de contar con otro destino factible para sus residuos patógenos– no aparece razonable. Se ha probado en autos que la única obligación legal que tienen los generadores privados de dichos residuos es proceder a su disposición de acuerdo con la normativa dictada por la autoridad de aplicación y en resguardo de la salud pública (art. 42, Ord. 9612). En modo alguno la ordenanza impugnada ha dispuesto como obligatorio que la actora contrate con la concesionaria del servicio en esta ciudad, dado que la amparada puede construir su propio horno pirolíctico o, en su defecto, utilizar el enterramiento mediante geomembranas, con sistemas especiales de líquidos colectores y de gases, neutralizado con cal viva, como se hizo en esta ciudad hasta contar con el segundo horno existente actualmente.
5– También se ha probado que dicha ordenanza autoriza a la actual concesionaria Cliba SA a ofrecer ese servicio a los generadores particulares, los que se encontraban libres para su aceptación o no. En este caso podían y pueden contratar el servicio con otro operador fuera de esta ciudad o cumplir el servicio por cuenta propia, con el control debido de la Municipalidad como autoridad de aplicación. Si la actora genera residuos que deben tener una disposición especial por cuestiones de salubridad pública, debe afrontar las consecuencias de su actividad social, más allá del carácter que asuma la forma jurídica en que aparece constituida.
6– Decretada la emergencia sanitaria, era y es obligación ineludible del generador privado la previsión de los medios para disponer de los residuos patógenos, más aún cuando la demandada le ha otorgado un plazo para hacerlo (art.57 Ord. 9612). La valoración de la oportunidad política para el dictado de la OM es cuestión que no está reservada para la jurisdicción, salvo que se avasallen en forma ostensible derechos individuales o sociales, o que la decisión política agreda derechos consagrados por otra norma superior, lo que no acontece en autos. El dictado de una ordenanza reglamentaria de la disposición de residuos, en modo alguno puede constituir un agravio al derecho de los particulares, que se ven compelidos por la norma para actuar en consecuencia, pues su accionar está dispuesto en miras de la preservación de la salubridad pública, derecho ontológicamente superior al invocado por el quejoso.
7– Si la arbitrariedad es equiparable a lo ilegítimo, quedando reservada la ilegalidad a lo contrario a lo normado, no se advierte que exista una actitud y conducta ilegal e ilegítima de parte de la Comuna al disponer que la concesionaria perciba de los generadores privados el arancel respectivo por el servicio de disposición de los residuos patógenos. Ello no implica que se haya creado una diferencia o clasificación de acuerdo con la procedencia de los residuos, sino que aquellos provenientes de establecimientos públicos son tratados como consecuencia del vínculo contractual que une a las partes, pero que en modo alguno tiene por qué alcanzar a los privados.
8– El amparo presupone que el acto u omisión frente al menoscabo se caracterice por su ilegalidad y arbitrariedad manifiesta (art.43, CN). De allí que, ante todo, debe formularse un juicio de valor, en cuya virtud la conducta impugnada aparezca como ilegítima (contraria a la ley) o arbitraria (carente de fundamento, razonabilidad y justicia). No torna procedente el amparo la exclusiva evidencia de la restricción de un derecho constitucional. La carga de la prueba pesa sobre el amparista, y en caso de no satisfacerla, el magistrado debe rechazar su pretensión pues, en defecto de una situación lesiva inequívoca, el tribunal debe fallar en contra de quien debía probar y no lo hizo –en el
9– El acto administrativo y político dispuesto por la Municipalidad, mediante el cual estableció el arancelamiento de un servicio que presta su concesionaria, sólo luce como el ejercicio del poder reglamentario que sustenta la Comuna, no pudiendo nunca considerarse arbitrario el ejercicio legítimo de un derecho. El cuestionamiento que realiza el agraviado con relación a que se hubiere modificado la ecuación económica tenida en cuenta al momento de la concesión del servicio de residuos, no integra la contención ni puede ser objeto de consideración válida. Lo acordado entre la concesionaria (Cliba) y la Municipalidad de Cba. no ha sido objeto de demanda, y por ello no puede ser tomado en cuenta para resolver. La tacha de inconstitucionalidad por la aducida violación a los derechos de propiedad e igualdad no aparece sustentada, pues la ordenanza opugnada sólo ha reglamentado el uso de un servicio, dejando perfectamente establecido que cuando lo usa un particular en beneficio propio debe afrontar su pago. No existe, entonces, violación alguna sino sólo el ejercicio regular del poder reglamentario en manos del Estado.
10– “La Administración Pública, para alcanzar sus objetivos de interés público, debe sujetarse a instrucciones de carácter político, normas de buena administración y reglas de derecho. Esta obligación… está garantizada y controlada por el ordenamiento jurídico con múltiples medios, los que concebidos en un determinado momento histórico y organización, se clasifican en tres tipos: medios de contralor de naturaleza jurídica, administrativa y política». «Los de naturaleza jurídica en sentido estricto son los que, como el amparo interpuesto, están sujetos a determinados requisitos procesales de ineludible cumplimiento, cuya resolución final corresponde al Poder Judicial». «En cambio, los medios de contralor de naturaleza política se encuentran regulados por las normas constitucionales y se caracterizan por consistir en una actividad de control otorgada a los órganos legislativos para vigilar la actuación del Ejecutivo. Tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del gobierno…».
11– Los medios de contralor de naturaleza política, «por la naturaleza de su actividad y en el marco de la división de poderes, comportan… actos «institucionales» o también llamados «políticos» que, por «importar el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional» se encuentran, en principio, excluidos del contralor judicial». El juicio o crítica que merezca la ordenanza en orden a su oportunidad o conveniencia comporta una materia reservada al Poder del cual emana, y no al Poder Judicial; de lo contrario, la voluntad de éste sustituiría a la del órgano deliberante en funciones que le han sido expresamente acordadas por la Constitución, que ha procurado salvaguardar celosamente la división de las respectivas funciones.
12– “La CN no consagra derechos absolutos ni ellos tienen en sí ese carácter y todos los derechos son reglamentables. La potestad reglamentaria de los derechos constitucionales es lo que se ha dado llamar Poder de Policía”. “Del art.19, CN, se pueden separar dos esferas de la libertad personal: una esfera privada, a la cual no alcanza la ley, y otra esfera común, esto es, “la esfera de libertad del hombre dentro de la comunidad jurídica en que vive y en donde lo alcanza la ley, o sea, las normas jurídicas positivas mediante las cuales el Estado regula la convivencia de las personas que lo componen. Y es, precisamente, en esta última esfera en donde se desenvuelven las facultades del poder público, el dictar leyes, reglamentos y mandatos que, teniendo por objeto la subsistencia armónica del conjunto de todas las libertades individuales, importan restricciones más o menos amplias a la libertad de cada uno…”.
13– La Ordenanza cuestionada ha sido dictada por el órgano legislativo comunal en ejercicio del poder de policía que la CPcial. y CN acuerdan a los entes municipales. La CProv., en el art.59, determina que la salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social. La Provincia, en función de lo establecido en la CN, conserva y reafirma para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud. Por su parte, el art.186 ib. consagra como funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal, las de atender las siguientes materias: salubridad, salud, higiene y moralidad pública (inc.7). Más genéricamente, el inc.14 de la norma mencionada consagra la facultad del municipio de ejercer cualquier otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esa Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado.
14– Dada la finalidad de interés común que tiene la materia salud, la Provincia y el Municipio ostentan facultades concurrentes. “Las municipalidades, dentro de la esfera de competencia que les es propia, son titulares de un poder de policía municipal, es decir, de una potestad jurídica para limitar la libertad de acción o el ejercicio de determinados derechos individuales con la finalidad de asegurar el interés general, y en la medida en que la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales, asegurando que todos los individuos gocen de la efectividad de sus derechos en igual forma y extensión». «El régimen municipal que los constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial, consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la comuna, y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones a las mismas».
15– La normativa atacada no resulta manifiestamente arbitraria. El objetivo cardinal y específico de la OM en crisis, en mérito a los propósitos que le dan contenido, reviste carácter público o general. El análisis del mérito o eficacia del medio instituido por la disposición en cuestión para alcanzar el fin propuesto escapa a la competencia del Poder Judicial, al que sólo le incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de aquél, esto es, sobre su proporcionalidad. «El control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el núcleo político discrecional interno, esto es, el porqué de un remedio en lugar del otro. Tales aspectos entran dentro del ámbito de reserva del «legislador» o del «administrador» en su caso. En cambio, la razonabilidad de la medida dispuesta es plenamente controlable judicialmente, porque entra dentro del bloque vinculado o reglado expresa o implícitamente por la juridicidad». «El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad implica en su operatividad una serie de momentos de libre valoración y elección, entremezclados por elementos fuertemente reglados por el ordenamiento».
16– «La calificación de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que a veces en la doctrina y en la jurisprudencia es reemplazada por la de ilegitimidad, revela que el acto lesivo debe mostrar fehacientemente, en su primera apariencia, la violación grosera y ostensiblemente visible del derecho subjetivo de quien promueve el amparo. En marras, tal ostensible violación no se vislumbra. En suma, es posible concluir que la OM cuestionada no es sino fruto del ejercicio del poder de policía que, dentro de su territorio, corresponde al ente comunal demandado dentro de su territorio”.
17– Por otra parte, tampoco se ha violado mediante la normativa en crisis el principio de igualdad. “No se transgrede el principio de igualdad, y el de igualdad de oportunidades, cuando se otorga distinto tratamiento en vista de situaciones que se estiman diferentes, y en tanto esta diferenciación no sea producto de juicios arbitrarios ni irrazonables a través de los cuales se consagren verdaderos privilegios. El principio de igualdad ante la ley del art.16, CN , y del art. 24, Pacto de San José de Costa Rica, obsta al legislador a que establezca diferencias entre situaciones semejantes o similares, que no guarden una razonable adecuación de los medios con el fin legítimo que se procura. El concepto contenido en el art.16, CN, «importa el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias».
18– La amparista no ha logrado acreditar que la ordenanza cuestionada exorbite las potestades que al ente municipal demandado le competen. Tampoco ha acreditado que el texto cuestionado transgreda palmariamente los derechos consagrados en la CN. En cuanto a la idoneidad de la vía procesal, ésta se ha sustentado en la llamada tesis de la irreparabilidad, cargando sobre el amparista el peso de la prueba de que el amparo era el único medio que impedía la consumación de un perjuicio, aun partiendo de que es público y notorio que los medios ordinarios son generalmente más engorrosos. La acción de amparo presupone la existencia de un derecho o garantía incontrovertido, cierto. Este extremo no se halla sujeto a un amplio debate o prueba sino a la mera verificación de la conducta u omisión lesiva y el agravio consiguiente. La acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba, requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla. Las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo, ya que requieren mayor amplitud de debate.
19– No se advierte en autos actividad probatoria alguna desarrollada por el actor para acreditar que no tenía otro medio a su alcance para arribar al resultado pretendido, lo que quizás hubiere conducido al rechazo
1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora Sociedad de Beneficencia del Hospital Italiano en contra de la S. Nº 682 del 7/803, confirmando la misma en todas sus partes. 2) Costas en la alzada a cargo de la apelante.
