MEDIDA CAUTELAR. Requisitos de procedencia. OBRA SOCIAL (IPAM). Solicitud de entrega de audífonos recetados a menor con hipoacusia perceptiva. Denegatoria de cobertura. DERECHO A LA SALUD. Necesidad de otorgar a afiliados atención médica integral. Procedencia de la medida
1- No es cierto que tratándose de una medida cautelar dictada en una acción de amparo, haya que efectuar un examen más riguroso de la existencia del requisito de verosimilitud del derecho. Si bien para la procedencia del amparo se exige una conducta evidentemente ilegal o arbitraria, esos extremos no se requieren en orden de la admisión de una medida cautelar. Para decretar una medida cautelar no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido, extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia. El criterio con el cual debe juzgarse el dictado de las medidas cautelares debe ser amplio, bastando un estudio prudente que permita percibir un fumus bonis iuris en el peticionario, equivalente, si no a una incontrastable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión (Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial Sala II La Ley 1998-C-29).
2- El amparista pretende que a su hijo le sean provistos por el IPAM los audífonos que le fueran recetados por el profesional médico que lo atiende, previo proceso de selección efectuado por profesionales y que según los estudios realizados, son los que brindan mejor corrección auditiva, no ofreciendo un rendimiento óptimo los demás audífonos probados. Teniendo en cuenta que el paciente padece de hipoacusia perceptiva, tiene doce años de edad y es estudiante del primer año del secundario, resulta evidente que para satisfacer las necesidades de aprendizaje y para manejarse en su vida de relación en una etapa crucial de su maduración psíquica, necesita disponer de los audífonos que mejor le permitan sobrellevar la incapacidad que lo afecta.
3- Las razones suministradas por el IPAM para denegar la solicitud del actor radican simplemente en que los audífonos pedidos no se encuentran contemplados dentro de las pautas de cobertura previstas y que satisfacer esta pretensión, como otras similares, puede ocasionar erogaciones susceptibles de resentir el equilibrio económico -financiero del sistema y acotar con ello la financiación de otras prestaciones aseguradas por ley 5299. El derecho a la salud en el más amplio sentido del término, que le asiste al niño accionante, se encuentra garantizado por el art. 42, CN, los art. 19 inc. 1º y 59 último párrafo, CProv.; art. 25 inc. 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12 inc. 1º y 2º “d” del Pacto Internacional de Derechos Económicos y art. 6 inc. 2º, art. 23 y art. 24 inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, normas éstas de rango constitucional de conformidad al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
4- La denegatoria de los audífonos prescriptos al paciente, porque su provisión no está prevista por otra resolución del mismo organismo y porque supuestamente la erogación podría comprometer el cumplimiento de otras prestaciones del IPAM, no constituye fundamento bastante que justifique la denegación de la cobertura solicitada, teniendo en cuenta la protección que dispensan al menor discapacitado las normas constitucionales y tratados con jerarquía constitucional. La ley de creación del IPAM Nº 5299, en su art. 7, promete otorgar a los afiliados atención médica integral, la que comprende toda prestación que haga a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, objetivo al que no tiende, al parecer, la negativa a proveer los elementos que requiere el menor para superar su incapacidad. Todo ello torna prima facie arbitraria la denegatoria y por ende verosímil en grado de probabilidad la pretensión del accionante.
5- La existencia del peligro en la demora como requisito para la procedencia de la medida queda demostrada en la causa, puesto que es evidente que cada día que pasa sin que el menor cuente con los audífonos que le permitan escuchar con claridad, conspira contra su desarrollo integral y aprendizaje, retrasándolos, pérdida que no podrá subsanarse con el dictado de la sentencia.
6- El apelante no ha expresado las razones concretas por las cuales considera que el daño económico que pueda ocasionar al IPAM el cumplimiento de la medida cautelar, no podrá ser reparado con la ejecución de las tres fianzas ofrecidas y ratificadas, en caso de ser rechazada la demanda. Teniendo en cuenta el precio de los audífonos, consideramos que las fianzas relacionadas brindan garantías suficientes, por lo que es infundado el agravio.
7- La circunstancia de que la cobertura ordenada coincida con el objeto de la pretensión principal no invalida la medida cautelar solicitada, si como en el caso, existe la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable.
14.839 – C1a. CC Río Cuarto. 23/07/02. AI 124. Trib. de origen: Juz. 4a. CC Río Cuarto. “Creado, Walter Daniel c/ Instituto Provincial de Atención Médica (IPAM) – Acción de Amparo”.
2a. Instancia. Río Cuarto, 23 de julio de 2002
Y CONSIDERANDO:
I) Requiere un verdadero esfuerzo el precisar cuáles son los agravios que el recurrente expresa contra la medida cautelar ordenada, pues ellos han sido expuestos con cierto desorden y se encuentran inmersos en un marco argumental del que hay que entresacarlos y que a veces parece más dirigido a cuestionar la procedencia de la demanda que la medida dispuesta. Critica el apelante el proveído impugnado, afirmando que el decreto que ordena la cautelar carece de fundamentación, lo que lo coloca en estado de indefensión. Que resulta evidente que la medida ordenada no se justifica puesto que no repara en la normativa que rige acerca de la cobertura que brinda IPAM respecto de las provisiones de audífonos a sus afiliados, disponiendo sin más su procedencia, en total ignorancia de lo preceptuado en la Resolución Nº 079 del 14 de junio del 2001; de la presumida urgencia y gravedad de la situación del menor, que no se condice en absoluto con la realidad de la patología invocada y de la decisión direccionada del resolutorio en cuanto a la marca, modelo y costo del audífono intimado a satisfacer por el IPAM, arrasando con la ley de Contabilidad, decreto 1882 de suministro y con la misma ley de ejecución de presupuesto. Que de ello se infiere que no concurre el requisito de verosimilitud para que se despache la cautelar autorizada, como no procede la demanda misma, en mérito a la prueba existente. Que en el caso de autos, el amparista solicitó una medida ajena a la cobertura que legalmente resulta de imperativa atención por el IPAM, como lo ponen de manifiesto los considerandos de la Resolución Nº 162-02. Que en consecuencia, la negativa a la cobertura pretendida por el amparista no obedece a un mero capricho, sino que se adecua a la normativa vigente y realidad presupuestaria del IPAM, teniendo en cuenta igualmente el contexto económico de nuestra sociedad. Que debe considerarse asimismo, que por el alto costo del audífono pretendido se resentirán ciertamente otras coberturas de verdadera urgencia reclamadas por los afiliados, cosa que no hace falta demostrar porque la vigencia de la ley de emergencia lo dispensa. Que ninguna duda cabe de que el derecho constitucional de la comunidad a la salud (art. 59 de la Constitución Provincial), en la porción que le compete al IPAM, es una de las actividades esenciales del Estado provincial, por lo que ha de salvaguardarse el interés del conjunto, aunque en algunos casos aparece restringido en lo particular. Que cobra relevancia la norma específica introducida por Resolución Nº 079/01, normativa vigente y aplicable al sub-lite, que define con claridad meridiana los alcances de la cobertura. No existe entonces ilegalidad manifiesta, requisito necesario para la admisión de la demanda de amparo y por lo tanto inexcusable para la procedencia de la medida cautelar impugnada. De lo dicho resulta asimismo la inexistencia del requisito de verosimilitud del derecho invocado. Que la solicitud de cobertura que motiva el amparo y más precisamente la precautoria recurrida, fue rechazada con fundamento justamente en la normativa citada y tanto el acto que rechaza la cobertura (Res. 162/02), cuanto la reglamentación legal que lo motiva, reúnen los requisitos exigidos por la ley que hacen de los mismos, actos perfectos, válidos y eficaces. Que al obviar la consideración de la presunción de legitimidad y legalidad de dichos actos administrativos, la a quo agravió a la demandada con el dictado de la medida precautoria. Que para examinar la procedencia de toda medida cautelar se hace necesario efectuar un análisis de la verosimilitud del derecho, el que debe ser más riguroso si la medida es dispuesta en una acción de amparo en que se cuestiona la legalidad del obrar administrativo, el cual por principio goza de presunción de legitimidad, como lo señala Sagüés. Que por otra parte, el presente se trata de un proceso sumarísimo el cual procede sólo en caso de que la ilegalidad del acto sea manifiesta. Que por eso el control de verosimilitud debe ser más riguroso, por ser también más excepcionales las condiciones de procedencia de la acción. Que en lo que atañe al segundo requisito, esto es, al peligro en la demora, debe puntualizarse que tal peligro es inexistente, habiendo sido exagerado grandemente por el amparista. Que el menor cuenta con audífono y rechazó otro por no responder a su solicitud en cuanto hace a marca, modelo y costo. Se pregunta el apelante que cuál es el peligro o gravamen “actual, inminente e irreparable” que le produce al afiliado la supuesta omisión en que habría incurrido el IPAM, cuando ni siquiera se encuentra en mora para resolver la solicitud de cobertura, tramitada bajo expediente Nº 0088-293507/97. Que ni la misma acción de amparo puede acogerse por la sola circunstancia de que el trámite administrativo implique demoras, que no son otras que las comunes para obtener cualquier reconocimiento del derecho invocado ante la Administración pública. Que en última instancia cuenta con la acción específica del amparo por mora. Que el último de los requisitos -contracautela suficiente- tampoco ha sido cumplido, ya que evidentemente la fianza personal ofrecida y receptada en la causa no puede compensar en forma suficiente la magnitud del agravio al interés público, en cuyo beneficio se actúa con la decisión administrativa. Que no se trata en el caso de cuestionar la calidad moral o material de los fiadores, sino que el agravio está fundado en la naturaleza distinta de los intereses en juego, que evidentemente no se conjuga con una o más fianzas. Que además, la cautelar ordenada tiene el vicio de resolver per se, el fin último del amparo intentado y como señala Sagüés citando a Fiorini, en la sentencia definitiva que se dicta en el amparo el juez no puede limitarse a repetir lo que ya había decidido en oportunidad de despachar la medida cautelar. Que se ha alterado el sentido de toda medida precautoria puesto que se ha ejecutado una sentencia todavía no dictada, con la derivada irrazonabilidad que ello implica. II) En primer lugar, cabe dejar sentado que no es cierto que tratándose de una medida cautelar dictada en una acción de amparo, haya que efectuar un examen más riguroso de la existencia del requisito de verosimilitud del derecho. Como lo ha señalado la Cámara Civil y Comercial de San Francisco, si bien para la procedencia del amparo se exige una conducta evidentemente ilegal o arbitraria, esos extremos no se requieren en orden de la admisión de una medida cautelar (Semanario Jurídico Nº 1344, pág. 715). Se ha dicho, por el contrario, que para decretar una medida cautelar no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido, extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia. El criterio con el cual debe juzgarse el dictado de las medidas cautelares debe ser amplio, bastando un estudio prudente que permita percibir un fumus bonis iuris en el peticionario, equivalente, si no a una incontrastable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión (Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial Sala II La Ley 1998-C-29). Ello es así, aun cuando se ataque un acto administrativo, puesto que la ley 4915, que en origen sólo contemplaba los amparos contra la autoridad pública, siempre otorgó la posibilidad de suspender los actos del acto impugnado, por lo que negar la medida por tratarse de un acto estatal sería un contrasentido. “Una cosa es que los requisitos comunes de las medidas cautelares deban exigirse rigurosamente, como recuerda Sagüés …, pero otra que deba concurrir un plus, en virtud de la presunción de legitimidad en relación a un tipo de proceso expresamente diseñado para atacarlos. Adviértase que incluso el Código Contencioso-Administrativo contempla “la suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa (art. 19)” (del fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Francisco citado precedentemente). En el sub-examen, el amparista pretende que a su hijo le sean provistos por el IPAM los audífonos que le fueran recetados por el profesional médico que lo atiende, previo proceso de selección efectuado por profesionales y que según los estudios realizados, son los que brindan mejor corrección auditiva, no ofreciendo un rendimiento óptimo los demás audífonos probados. Teniendo en cuenta que el paciente padece de hipoacusia perceptiva, tiene doce años de edad y es estudiante del primer año del secundario, resulta evidente que para satisfacer las necesidades de aprendizaje y para manejarse en su vida de relación en una etapa crucial de su maduración psíquica, necesita disponer de los audífonos que mejor le permitan sobrellevar la incapacidad que lo afecta. Las razones suministradas por el IPAM en la Resolución 162-02 para denegar la solicitud del actor, radican simplemente en que los audífonos pedidos no se encuentran contemplados dentro de las pautas de cobertura previstas por la Resolución Nº 079/01 y que satisfacer esta pretensión, como otras similares, puede ocasionar erogaciones susceptibles de resentir el equilibrio económico financiero del sistema y acotar con ello la financiación de otras prestaciones aseguradas por ley 5299. El derecho a la salud en el más amplio sentido del término, que le asiste al niño D.E.C., se encuentra garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, los art. 19 inc. 1º y 59 último párrafo de la Constitución de la Provincia; art. 25 inc. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12 inc. 1º y 2º “d” del Pacto Internacional de Derechos Económicos y art. 6 inc. 2º, art. 23 y art. 24 inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, normas éstas de rango constitucional de conformidad al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La denegatoria de los audífonos prescriptos al paciente, porque su provisión no está prevista por otra resolución del mismo organismo y porque supuestamente la erogación podría comprometer el cumplimiento de otras prestaciones del IPAM, situación que se invoca sin expresar razones, no constituye fundamento bastante que justifique, con los elementos de juicio que se cuentan en la causa a esta altura del proceso, la denegación de la cobertura solicitada, teniendo en cuenta la protección que dispensan al menor discapacitado las normas constitucionales y tratados con jerarquía constitucional relacionados precedentemente. Debe tenerse en cuenta que la ley de creación del IPAM Nº 5299, en su art. 7, promete otorgar a los afiliados atención médica integral, la que comprende toda prestación que haga a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, objetivo al que no tiende, al parecer, la negativa a proveer los elementos que requiere el menor para superar su incapacidad. Todo ello torna prima facie arbitraria la denegatoria y por ende verosímil en grado de probabilidad la pretensión del accionante. III) La existencia del peligro en la demora resulta de lo expresado en el punto anterior, puesto que es evidente que cada día que pasa sin que el menor cuente con audífonos que le permitan escuchar con claridad, conspira contra su desarrollo integral y aprendizaje, retrasándolos, pérdida que no podrá subsanarse con el dictado de la sentencia. IV) El apelante no ha expresado las razones concretas por las cuales considera que el daño económico que pueda ocasionar al IPAM el cumplimiento de la medida, no podrá ser reparado con la ejecución de las tres fianzas ofrecidas y ratificadas, en caso de ser rechazada la demanda. Teniendo en cuenta el precio de los audífonos según constancias de fs. 65, consideramos que las fianzas relacionadas brindan garantías suficientes por lo que es infundado el agravio. Por último, la circunstancia de que la cobertura ordenada coincida con el objeto de la pretensión principal no invalida la cautelar solicitada, si como en el caso, existe la certidumbre de que el daño a prevenir, por las razones expresadas precedentemente, reviste el carácter de inminente e irreparable (jurisprudencia citada por Morello-Vallefín “El Amparo. Régimen procesal”, pág. 173 nota Nº 13).
Por todo ello;
SE RESUELVE: 1)No hacer lugar al recurso de apelación y confirmar el decreto impugnado en todo lo que ha sido materia de recurso. 2) Imponer las costas a la demandada.
Eduardo Héctor Cenzano – César De Olmos – Julio Benjamín Avalos ■
ESCUCHAR
