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2- Se participa del criterio según el cual “… no les es aplicable a las mutuales la normativa de la ley 24.754 porque asignarle al vocablo ‘entidad’ fuerza suficiente como para incluir automáticamente a las mutuales (aparte de las obras sociales y las prepagas), soslaya que la ley 23.661 (a la que también remite la ley 24.754) establece lo contrario, es decir, que se reconoce a las mutuales la facultad de incorporarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud y, consecuentemente, a ser tributarias del PMO (Programa Médico Obligatorio”. Así, es dable recordar el carácter de “asociación mutual” de la accionada, de modo que no habiendo operado el supuesto de hecho de la voluntaria inclusión en el PMO, no puede entenderse que la reticencia en acordar la insulina y los insumos correspondientes, más allá de la cobertura acordada contractualmente, se presente como notoriamente ilegal o arbitraria.
3- La extensión que impone la ley 24.754 a las empresas de medicina prepaga (a más de la que existe respecto de las mutuales) ha sido cuestionada, destacando la mayor escala de afiliación de las mutuales, que les permite difundir el costo de modo más eficaz. Si eso es así, en los casos en los cuales existe una norma que respaldaría la pretensión, debe afirmarse que en el supuesto de autos –en que la base normativa no se encuentra presente– resulta claro que la vía del amparo se vería excedida para decidir una inclusión no dispuesta legalmente.
4- En el caso se encuentra en juego el derecho a la salud, lo que ha sido advertido en otro precedente del Tribunal de autos, en el que se acogió la medida cautelar innovativa (iura novit curia) ordenándose al IPAM la previsión de los medicamentos necesarios para el tratamiento de un paciente que padece el HIV. Sin embargo, en ese caso se trataba de una obra social, carácter que no ostenta la demandada.
5- En autos, no se desatiende el valor fundamental que se encuentra en juego en la especie. Si no hubiera existido un garante subsidiario del derecho a la salud del amparista, no se hubiera descartado la solución a que arribó la Cámara de Rosario, hipótesis en la cual, haciendo uso de la denominada “jurisprudencia de necesidades”, acogió la demanda en términos diversos a los que había sido planteada, manteniendo la obligación de la accionada pero por el lapso necesario para que la amparista se afiliara a una obra social y superara el período de carencia respectivo. Sin embargo, el Estado Provincial aparece como el último garante a nivel local del derecho a la salud del menor de autos a través del programa específico denominado “Procordia”.
6- Se encuentra garantizado el derecho a la salud del amparista, y no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la accionada, de atenerse a los términos contractuales, para cubrir parcialmente el costo de los medicamentos e insumos, por lo que estas razones bastan para revocar lo decidido en primer grado. La contundencia de la respuesta de la Provincia, que dice cubrir las necesidades del amparista y el carácter de garante último de la salud de la población, justifican que se la exhorte para que siga cumpliendo en debida forma su obligación social, como se pregona en las normas locales sobre el punto. Sólo de ese modo se cumplirá con su obligación institucional y se afianzará la credibilidad de los ciudadanos en los órganos de gobierno.
¿Procede la apelación de la demandada?
El doctor
I. Contra la sentencia Nº 123, del 2/4/03, dictada por el Juzgado de 1ª. Inst. en lo CC, que resolviera hacer lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora, ha apelado la demandada, quien ha fundado sus agravios en esta Sede, siendo respondidos por la contraria. Dictado y firme el decreto de autos, diligenciada y meritada la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal, queda la cuestión en condiciones de ser resuelta. II. Los padres del menor de autos incoan acción de amparo en contra de la Asociación Española de Socorros Mutuos, tendiente a que se le provean los medicamentos e insumos correspondientes a la condición de diabético de aquél, lo que ha sido acogido en primer grado, provocando el alzamiento de la accionada. En mi opinión la apelación debe ser acogida. Para fundar tal aserto recuerdo que la pretensión de amparo es procedente cuando la ilegalidad o arbitrariedad ostenten el carácter de manifiesta y que el limitado ámbito de discusión del amparo permita el pleno ejercicio del derecho de defensa de los involucrados. Tiene dicho la CSJN que “… si bien es cierto, por principio, que la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo al examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos: 280:228 – LL, 147-738- 29.270 S-; 294:152- LL 1976-B, 176-; 299:417, LL 1978-C, 372-; 303:811. LL 1982-A, 277; 307:444- LL 1985-C, 424; 308:155; 311:208. LL 1990-A,581-, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales…” (CS, in re Defensor del Pueblo de la Nación c/ MEO y SP y otros” del 14/9/00, LL 2001-E, pág. 36, considerando 5). Tengo para mí que tales condiciones no se cumplen en autos. En efecto, el sustento normativo directo en que se asienta la pretensión de autos son las leyes nacional 23.753/89, su dec. reglamentario 1.271/98 y la pcial. N° 8785/99 que adhiere a la primera. Siendo así es de destacar que la demandada es una asociación mutual que no se encuentra vinculada de manera imperativa al Sistema del Seguro Nacional de Salud, sino que resulta facultativa su adhesión, la que no se ha producido, conforme la prueba rendida, en particular la respuesta del Ministerio de Salud de la Provincia, con motivo de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal. Participo del criterio según el cual “… no le es aplicable a las mutuales la normativa de la ley 24.754 porque asignarle al vocablo ‘entidad’ fuerza suficiente como para incluir automáticamente a las mutuales (aparte de las obras sociales y las ‘prepagas’), soslaya que la ley 23.661 (a la que también remite la ley 24.754) establece lo contrario, es decir que se reconoce a las mutuales la facultad de incorporarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud y, consecuentemente, a ser tributarias del PMO” (CCC4a. de Rosario, in re “Piu de Carolli, Eleonor c/Centro Unión Dependientes s/ Amparo – Medida cautelar innovativa” del 13/8/02, Zeus Cba. T. 1, N°37 , p. 1011 y s.). Así pues, es dable recordar una vez más el carácter de “asociación mutual” de la accionada, de modo que no habiendo operado el supuesto de hecho de la voluntaria inclusión en el PMO no puede entenderse que la reticencia en acordar la insulina y los insumos correspondientes, más allá de la cobertura acordada contractualmente, se presente como notoriamente ilegal o arbitraria. Adviértase que aun la extensión que impone la ley 24.754 a las empresas de medicina prepaga (a más de la que existe respecto de las mutuales) ha sido cuestionada, destacando la mayor escala de afiliación de las mutuales, que les permite difundir el costo de modo más eficaz (Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos, Parte especial, Ed. Rubinzal Culzoni, T. II, pág. 219). Si eso es así en los casos en los cuales existe una norma que respaldaría la pretensión, debe afirmarse que en el supuesto de autos, en que la base normativa no se encuentra presente, resulta claro que la vía del amparo se vería excedida para decidir una inclusión no dispuesta legalmente. III. No se me escapa que en el caso de autos se encuentra en juego el derecho a la salud lo que ha sido advertido en otro precedente de este mismo Tribunal, en el que se acogió la medida cautelar innovativa (iura novit curia) ordenándose al IPAM la previsión de los medicamentos necesarios para el tratamiento de un paciente que padece el HIV (F., RH c/ IPAM Amparo- Auto N°108 del 26/3/04 ). Sin embargo, en ese caso se trataba de una obra social, carácter que no ostenta, reitero una vez más, la demandada. IV. El temperamento expuesto no desatiende el valor fundamental que se encuentra en juego en la especie. Si no hubiera existido un garante subsidiario del derecho a la salud del amparista, no hubiera descartado la solución a que arribó la Cámara de Rosario antes citada, hipótesis en la cual el Dr. Jorge W. Peyrano, haciendo uso de la denominada “jurisprudencia de necesidades”, acogió la demanda en términos diversos a los que había sido planteada, manteniendo la obligación de la accionada, pero por el lapso necesario para que la amparista se afiliara a una obra social y superara el período de carencia respectivo. Sin embargo, el Estado Provincial aparece como el último garante a nivel local del derecho a la salud del menor de autos. Y hete aquí que aquél ha destacado que “… ante la comprobación de que en este caso concreto se constata la falta de cobertura al 100% de la medicación correspondiente para el tratamiento de la patología del niño E.S., ha suministrado y suministra la medicación necesaria para completar el tratamiento mensual, a través del programa específico de esta cartera, denominado “Procordia” (Programa Córdoba Diabetes)”. En suma, se encuentra garantizado el derecho a la salud del amparista, y no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la accionada, de atenerse a los términos contractuales, para cubrir parcialmente el costo de los medicamentos e insumos, por lo que estas razones bastan para revocar lo decidido en primer grado. V. Sólo me permito una reflexión final. La accionante, luego de reconocer el plexo normativo aplicable en la especie, lo califica de irrazonable, pero no desvirtúa su extensión, lo que avala el acogimiento de la apelación. Sin embargo destaca que desde el Ministerio de Salud de la Provincia (que no es parte en autos, por no haber sido demandado) sólo se le proveen dos frascos de insulina mensuales, siendo que el menor necesita tres y los insumos restantes. La contundencia de la respuesta de la Provincia, que dice cubrir las necesidades del amparista y el carácter de garante último de la salud de la población, justifican que se la exhorte para que siga cumpliendo en debida forma su obligación social, como se pregona en las normas locales sobre el punto. Sólo de ese modo se cumplirá con su obligación institucional y se afianzará la credibilidad de los ciudadanos en los órganos de gobierno. La forma como se resuelve la cuestión torna abstracto el tratamiento de la apelación por honorarios de la letrada de la actora. Así voto.
Los doctores
Por ello,
SE RESUELVE: Acoger la apelación, revocar lo decidido y rechazar la pretensión de amparo. Distribuir las costas de ambas instancias por su orden, pues pese a que la demanda se rechaza, el interés en juego (derecho a la salud) y la existencia de precedentes jurisprudenciales que avalaban su postura y que citan, pudo justificar el derecho de los progenitores del menor a peticionar a las autoridades.
