ACCIDENTE DE TRABAJO

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CONTRACTUAL DE LA EMPLEADORA. Grave omisión en adoptar las medidas mínimas de seguridad. DOLO o CULPA (art. 1072, CC). ACCIÓN DE DERECHO COMÚN (art. 39 ap. 1º, ley 24.557). Competencia del tribunal. RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CITADA A JUICIO. Omisión de adoptar medidas para prevenir infortunios laborales. Solidaridad
1– El dolo civil según el art. 1072, CC, define el delito como el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro. La palabra intención no es sinónimo de propósito, deseo o ánimo; su auténtico significado es el cabal conocimiento respecto del acto de que se trata, conciencia plena del estado de las cosas y de sus posibles consecuencias como actitud previa indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar. Al atribuir al dolo un significado basado en el elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado, y al despojarlo del elemento volitivo –intención de dañar–, se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente. Así y en el marco de la «responsabilidad subjetiva», art. 1109, 1972, CC, por reenvío del art. 39, apartado primero, ley 24.557 (conc. art. 6, ib.) se podrá acudir a la órbita del derecho civil.

2– Frente a una situación de hecho concreta debe contemplarse acorde a lo que normalmente acostumbra suceder, efectuando un juicio de probabilidad «ex post facto» para determinar si la acción u omisión que se atribuye al principal fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva. De tal modo, el juicio de adecuación debe ser concretado acorde a los criterios propios de un factor subjetivo de atribución que parte de una causalidad probada. El método es distinto por completo del que se utiliza en el análisis del factor de atribución objetivo sustentado en una causalidad presumida al que se conformaban los dictámenes médicos producidos según los anteriores regímenes. Tanto el art. 39 inc. 1º), como el art. 6º inc. 2º) de la ley 24.557 son constitucionales.

3– Por la prueba testimonial incorporada a las actuaciones quedó nítidamente acreditado el accidente denunciado en la demanda y las circunstancias del mismo. Surge claramente que la autoelevadora que le aplasta el pie izquierdo al actor con la rueda trasera, no contaba con los mínimos equipamientos de seguridad; que era un vehículo viejo en malas condiciones; que no tenía espejos retrovisores, indicador lumínico de retroceso ni chicharra, elementos que podrían haber alertado, antes de la maniobra a realizar, tanto al conductor como al operario que se encontraba detrás del vehículo, y si a ello agregamos que tampoco tenía frenos ni bocina, ello lleva a concluir que el accidente se produjo por la grave omisión por parte de la empleadora en adoptar las medidas mínimas necesarias y exigidas en el equipamiento de seguridad para su conducción.

4– Del análisis del nexo de causalidad adecuado entre el resultado dañoso y el obrar del presunto responsable, ha quedado éste establecido por el incumplimiento del empleador al deber de previsión, y así frente a la situación de hecho concreta y siguiendo los criterios establecidos en los art. 901, 902 y cc. del CC, surge que la omisión que se le atribuye fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva, porque las condiciones verificadas le imponían al empleador un deber de diligencia calificado que, incumplido, fue la causa del daño.

5– Frente a un hecho cuyas consecuencias la empleadora pudo prever, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjo, hay imputación y responsabilidad. El agente que obra con culpa no tenía la intención de causar el daño producido. Pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y porque no previó el daño, o no lo evitó, pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo y se lo obliga a repararlo.

6– La conducta de la demandada queda encuadrada en las disposiciones de los art. 1109 y 1072, CC, siempre en el marco de la interpretación que de éste hace nuestro máximo Tribunal, por haber mediado culpa o negligencia de su parte (responsabilidad subjetiva). Por todo ello corresponde acoger la demanda en cuanto el accionante pretende reparación integral por la patología podalgia en pie izquierdo postraumática, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 6% de la TO.

7– En relación a la responsabilidad de la aseguradora citada a juicio por la accionada, cabe expresar que la ley 24.557, art. 4, apartado 1º establece que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir eficazmente los infortunios laborales, sino también las aseguradoras que son sujetos pasivos de esta carga. En su apartado 2º impone que los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, lo cual implica una evaluación de las condiciones de labor para adecuar la situación a la normativa vigente; están obligadas a denunciar a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo los incumplimientos de sus afiliados a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluidos los que deriven del plan de mejoramiento.

8– La doctrina sostiene que recae en cabeza de las ART un específico deber legal de garantía de seguridad e higiene, y si acaece un evento dañoso por la inobservancia de alguna de estas disposiciones, comprobado su nexo adecuado, la responsabilidad civil de las aseguradoras resultará de la figura del delito civil negativo o de omisión previsto en el art. 1074 del Código Civil.

15.277 – CTrab. Sala XI Cba. 12/9/03. “García, José F. c/ Ingeniero Cumino y Cía. SRL – Incapacidad”.

Córdoba, 12 de setiembre de 2003

¿Es procedente el reclamo del actor en cuanto pretende reparación integral con fundamento en los art. 1109 y 1113 del Código Civil, art. 75, LCT, y ley 19.587? ¿Qué resolución corresponde dictar?

El doctor Alberto R. Calvo Correa dijo:

Conforme ha quedado integrada la relación jurídico–procesal, aprecio que las partes están de acuerdo en la existencia del ligamen laboral, sus fechas límite categoría del actor, y que la actividad de la empresa es el lavado de bandejas para el transporte de productos lácteos, habiendo reconocido la accionada que el actor prestó servicios el día 20 de octubre del año 1998 en su establecimiento y que mientras realizaba las tareas encomendadas, sufrió un accidente de trabajo, afirmando desconocer los detalles del evento. Antes de pasar al análisis de los hechos y a su encuadramiento en derecho, estimo necesario tratar la cuestión sometida a consideración del Tribunal, teniendo en cuenta los últimos pronunciamientos jurisprudenciales emanados tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Gorosito c/ Riva SA) como de nuestro más alto Tribunal Provincial (Gangi, Salvador C/ Fiat Auto Argentina SA), y resolver en primer término respecto de la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, planteada por el actor, por ser éste el único escollo que impide el acceso a la vía civil, con excepción de la responsabilidad derivada del art. 1072 del CC, y luego la cuestión de competencia planteada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos «Gorosito, Juan Ramón c/ Riva SA y otro s/accidentes art. 1113, CC, daños y perjuicios–Inconstitucionalidad art. 39 ley 24.557» ha dicho que el legislador, en uso de las prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento y que el texto legal revela que, de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del sistema no consiste en la exoneración de la responsabilidad por culpa del empleador sino en la sustitución del obligado frente al siniestro, siendo el bien jurídico protegido la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente y, desde tal perspectiva, se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado (considerando 6); que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, cuya inalterabilidad no se supone (considerando 7); que la Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, sin cuya inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico. Pero no es lícito invocar tal principio para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado. El requisito que la Corte, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas consiste, precisamente, en su razonabilidad sin que los jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen la facultad para decidir sobre el mérito ni sobre la conveniencia de la legislación sobre la materia (considerando 9); que la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria (considerando 12); que tales limitaciones son propias de la discreción del cuerpo legislativo y, por lo tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado (considerando 17), y que al no acreditarse violación a las garantías que se dijeron conculcadas, no cabe sino concluir en la validez constitucional del art. 39 de la ley 24.557 (considerando 18). Este Tribunal no puede sino seguir los lineamientos de la Corte, so pena de incurrir en arbitrariedad, según doctrina del Tribunal Supremo; por consiguiente, le está vedado remover el obstáculo que impide el acceso a la vía civil por parte del actor. Esta conclusión del máximo Tribunal de la Nación ha sido adoptada recientemente por el Tribunal Superior de Justicia provincial en autos «Gangi, Salvador c/ Fiat Auto Argentina SA», declarando la constitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo. Se ha sostenido en el precedente citado que, «En efecto: el concepto de dolo civil se identifica con los términos empleados por el art. 1072 mencionado, el que define el delito como: «el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro». Ceñidos sólo a lo que aquí interesa y a tenor del artículo citado, hay dolo delictivo cuando hay un daño causado «a sabiendas y con intención». Ahora bien, a la palabra intención en cuanto integra la tríada respecto de la voluntariedad de los actos –discernimiento, intención y libertad–, esto es discernimiento, reflexión y libertad, para el Código General de los Estados Prusianos, del cual es tomado, debe atribuírsele el significado que posee en el Código Civil, inspirado en Freitas. No es sinónimo de propósito, deseo o ánimo, expresiones propias del lenguaje común; tampoco es causa final del acto; su auténtico significado es el cabal conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es, conciencia plena del estado de las cosas y de sus posibles consecuencias como actitud previa indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar. Al atribuir al dolo un significado basado en el elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado, y al despojarlo del elemento volitivo –intención de dañar–, se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente. Así y en el marco de la «responsabilidad subjetiva», art. 1109, 1972, CC, por reenvío del art. 39, apartado primero ley 24.557 (conc. art. 6, ib.) se podrá acudir a la órbita del derecho civil. Limitados a ese aspecto normativo de la responsabilidad subjetiva, se deberán seguir los siguientes pasos: primero analizar el nexo de causalidad adecuado entre el resultado dañoso y el obrar del presunto responsable; segundo, si la conducta de éste resulta reprochable en los términos del art. 1072, ib., según la noción que adoptamos. La relación de causalidad debe ser determinada con un criterio de previsibilidad en abstracto y en concreto, conforme lo diseñara el codificador en los art. 901 y siguientes del CC. Nos ubicamos de tal modo frente a una situación de hecho concreta, circunscripta a su realidad estricta. La contemplamos acorde a parámetros de regularidad, a lo que normalmente acostumbra suceder. Se impone así efectuar un juicio de probabilidad «ex post facto» para determinar si la acción u omisión que se atribuye al principal fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva… De tal modo, el juicio de adecuación debe ser concretado acorde a los criterios propios de un factor subjetivo de atribución que parte de una causalidad probada. El método es distinto por completo del que se utiliza en el análisis del factor de atribución objetivo sustentado en una causalidad presumida al que se conformaban los dictámenes médicos producidos según los anteriores regímenes…». A través de este exhaustivo análisis concluye que tanto el art. 39 inc. 1º), como el art. 6º inc. 2º) de la ley 24.557, son constitucionales. Cabe aquí dejar determinado que, en razón de compartir los argumentos precedentemente desarrollados, y por ende la interpretación efectuada del art. 1072 del CC, considerando lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras y lo dispuesto en los art. 1º de la ley 7.987 y 5º del CPC, el Tribunal se declara competente para entender en las presentes actuaciones en el marco de la responsabilidad subjetiva (art. 1109, 1072 del Código Civil por reenvío del art. 39 apartado primero de la ley 24.557), debiendo rechazarse las excepciones de incompetencia opuestas. Siguiendo los parámetros fijados en el citado precedente, corresponde analizar la prueba rendida por las partes y a la luz de ella determinar si la conducta de la demandada puede ser encuadrada en el concepto de dolo civil allí definido. En oportunidad del debate rindieron la prueba confesional ambas partes, haciéndolo primero el representante legal de la demandada a tenor del pliego de posiciones presentado por la parte actora, reconociendo: por la primera: que la empresa utilizaba un autoelevador denominado comúnmente mulita; por la segunda: que el actor en horas de trabajo sufrió un accidente desconociendo las circunstancias en que se produjo, negando a continuación las restantes afirmaciones que se le formularon. Seguidamente absolvió posiciones el actor según pliego de posiciones presentado por la accionada, reconociendo por la primera: que las curaciones recibidas en el Hospital Italiano fueron abonadas por la ART; por la tercera: que recibió pagos por parte de Asociart ART, aclarando que fue durante el tiempo que estuvo con carpeta médica que le abonaron el sueldo; y por la cuarta: que recibió atención médica a cargo de la ART mencionada, aclarando que no fue muy buena la atención médica; le decían que estaba bien, pero la realidad no era esa. Luego escuchamos el testimonio de los Sres. … [Omissis]. A requerimiento de la parte actora se realizó la prueba pericial técnica, la que estuvo a cargo de la perito de oficio Gabriela Otero, técnica en Higiene y Seguridad en el Trabajo, quien dice haberse constituido en el domicilio de la demandada, informando que la misma se dedica al lavado de bandejas para la empresa Sancor; se ratifica lo dicho por el actor en su demanda en cuanto a la fecha de ingreso y las tareas que realizó, que a continuación detalla. Refiere que la demandada cuenta con un servicio externo de Higiene y Seguridad en el Trabajo a cargo del Ing. Gustavo Reyna; que durante el acto pericial no se presentó legajo técnico ni libro de contaminantes ni estadísticas de accidente, sólo se presentaron los informes de visita con cada indicación que debe realizar la empresa para mejorar, y algún curso de capacitación donde estuvo presente el actor, y que en el acto pericial se observó que usaban los operarios botas de goma en la máquina lavadora, anteojos, guantes y botines en los lugares de trabajo; observa dos matafuegos y que faltaban carteles indicadores. Luego de ilustrarnos con fotografías de la máquina lavadora, carretilla palera, bandejas sobre tarimas, lugar del accidente y del autoelevador o mulita, expresa que la máquina lavadora de bandeja se encuentra en condiciones de higiene y seguridad, que el autoelevador o mulita se encuentra un poco viejo, pero durante el acto pericial se observó que tenía las cubiertas en condiciones, los frenos también, tiene una chicharra que empieza a sonar cuando hace marcha atrás, se encontraba con luz y un espejito retrovisor. Destaca que el día del accidente fue el 20 de octubre de 1998, que las planillas de visita donde consta cómo se encuentra el autoelevador son de fecha 03/07/00 y 29/03/01 y que el día de la pericia el autoelevador se encontraba en condiciones. En el informe ampliatorio, completando los puntos de pericia del actor, informa la experta que: como conclusión no acreditó la demandada que exista un servicio externo en higiene y seguridad en el trabajo como prescribe la ley; que el Ing. Reyna lleva para la empresa un simple asesoramiento externo en higiene y seguridad en el trabajo, y según sus afirmaciones no acreditó con documentación la existencia del servicio. Luego afirma que en el momento del accidente, día 20 de octubre del año 1998, no existía el asesoramiento en higiene y seguridad en el trabajo, que el Ing. Reyna comenzó en abril del año 1999, por lo que al momento del accidente no se impartieron medidas de prevención ni forma adecuada de realizar el trabajo ni se dictaron cursos de capacitación por no existir dicho asesoramiento; termina expresando que al momento de realizar la pericia técnica, se observó que el personal usaba algunos elementos de protección, pero que no hay ninguna planilla de entrega firmada por el actor de que hubiese recibido dichos elementos de protección personal. Corre agregada a fs. 202 la pericial médica oficial realizada por la Dra. Victoria Olga Nader, quien luego de considerar los antecedentes del actor, nos informa en su diagnóstico que: ante el examen clínico y los estudios complementarios, el actor presenta podalgia en pie izquierdo postraumática, y refiere en sus conclusiones que dicha patología es parcial y permanente, asignándole un grado de incapacidad del 6% de la TO. Con motivo de la ampliación requerida por la parte actora y ordenada por el Tribunal, la experta presentó su informe respondiendo a los puntos de pericia de fs. 91 de la siguiente manera: …[Omissis] Por su parte, el perito de control propuesto por la aseguradora, Dr. Hugo Mario Parente, presentó su informe por separado; por las razones que aporta expresa en el capítulo conclusivo que el actor padeció una fractura incompleta del cuarto metatarsiano y pequeña fractura avulsiva de la cara lateral del hueso cuboides del pie izquierdo, sin limitaciones funcionales de ningún tipo, por lo que en base a la tabla de incapacidades de la ley 24.557, le corresponde 0% de incapacidad. También contamos con el informe pericial realizado por la perito oficial, psicóloga Regina Pizarro, quien en sus conclusiones sostiene: 1) Que el Sr. García, por los daños físicos, trajo aparejado secuelas psíquicas que agudizaron su conflictiva personal previa al accidente, «personalidad premórbida»; 2) Que en el plano afectivo–emocional influyó en su propia autoestima y en sus relaciones personales de por sí limitadas; 3) Que presenta una reacción vivencial anormal (RVAN) Grado I, sin incapacidad. Del análisis de los elementos de convicción precedentemente relacionados, aprecio que por la prueba testimonial y en particular el relato del testigo Rossi –conductor de la mulita– quedó nítidamente acreditado el accidente denunciado en demanda y las circunstancias del mismo. También surge claramente de la testimonial aludida que la autoelevadora que le aplasta el pie izquierdo al actor con la rueda trasera, no contaba con los mínimos equipamientos de seguridad, que era un vehículo viejo en malas condiciones, que no tenía espejos retrovisores, indicador lumínico de retroceso ni chicharra, elementos que podrían haber alertado, antes de la maniobra a realizar, tanto al conductor como al operario que se encontraba detrás del vehículo, y si a ello agregamos que tampoco tenía frenos ni bocina, ello me lleva a concluir que el accidente se produjo por la grave omisión por parte de la empleadora, en adoptar las medidas mínimas necesarias y exigidas en el equipamiento de seguridad para su conducción. Merece aquí destacarse lo informado por la perito técnica en cuanto a que el día de la pericia el autoelevador estaba en condiciones, lo que revela que con posterioridad al hecho del accidente, la demandada recién dispuso mejorar las condiciones del autoelevador, en el marco de un simple asesoramiento externo en Higiene y Seguridad del Trabajo. En cuanto al daño, estimo que ha quedado fehacientemente demostrada su existencia mediante la pericia médica oficial, medio probatorio que reúne todos los requisitos para otorgarle validez y plena eficacia probatoria, toda vez que contiene la fundamentación necesaria para concluir estableciendo un nexo de causalidad entre el accidente y la lesión sufrida por el actor. Obviamente que para arribar a tal conclusión he desechado el informe médico presentado por separado por el perito médico de control de la aseguradora, pues además de la valoración formulada al dictamen oficial, considero que se le debe otorgar mayor crédito de imparcialidad y primar sobre aquel que sin duda ha tenido un interés en el resultado del acto pericial como representante técnico de la parte que lo propuso. Del análisis del nexo de causalidad adecuado entre el resultado dañoso y el obrar del presunto responsable, estimo que el mismo queda establecido por incumplimiento del empleador al deber de previsión, y así ubicado frente a la situación de hecho concreta y siguiendo los criterios establecidos en los art. 901, 902 y concordantes del CC, corresponde determinar que la omisión que se le atribuye fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva, y porque las condiciones verificadas le imponían al empleador un deber de diligencia calificado que, incumplido, fue la causa del daño. Nos encontramos frente a un hecho cuyas consecuencias la empleadora pudo prever, y teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjo, hay imputación y responsabilidad. Se ha dicho que quien pretende la imputación de las consecuencias mediatas debe probar la culpa con respecto a ellas y que «el concepto de culpa se refiere al incumplimiento de las obligaciones y… consiste en la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar a fin de evitar el daño sobreviniente. Lo característico de la culpa, según se ve, radica en una inadvertencia, una incuria, un descuido, una imprudencia, en fin, en una negligencia, concepto global que encierra los anteriores, por lo cual el codificador lo usa a veces como sinónimo de culpa. El agente que obra con culpa no tenía la intención de causar el daño producido. Pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y porque no previó el daño, o no lo evitó, pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo y se lo obliga a repararlo» (J.J. Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, pag. 310). Aprecio que en el caso que nos ocupa ha quedado probada la negligencia de la empleadora, la que está representada por la omisión en dotar de elementos de seguridad al autoelevador para evitar el evento dañoso. En consecuencia, la conducta de la demandada queda encuadrada en las disposiciones de los art. 1109 y 1072 del Código Civil, siempre en el marco de la interpretación que de éste hace nuestro máximo Tribunal, por haber mediado culpa o negligencia de su parte (responsabilidad subjetiva). Por todo ello corresponde acoger la demanda en cuanto el accionante pretende reparación integral por la patología podalgia en pie izquierdo postraumática, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 6% de la TO. En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora citada a juicio por la accionada, cabe en primer término recordar que la ley 24.557, en su artículo 1º, apartado 2, al establecer sus objetivos, dio prioridad al de reducir la «siniestrariedad» a través de la prevención de los riesgos del trabajo, y así el art. 4 apartado 1º establece que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir eficazmente los infortunios laborales, sino también las aseguradoras, que son sujetos pasivos de esta carga. Asimismo, en su apartado 2º, impone que los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, lo cual implica una evaluación de las condiciones de labor para adecuar la situación a la normativa vigente; están obligadas a denunciar a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo los incumplimientos de sus afiliados a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluidos los que deriven del plan de mejoramiento (inc. a, ap. 1º art. 31; el art. 18 del decreto 170/96 obliga a las ART a efectuar un asesoramiento de los empleadores dirigido a prevenir y proteger; el art. 19 las conmina a realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo y les impone la carga de vigilar, capacitar a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos y contar con personal especializado a esos fines (art. 20). En aras de ceñir la responsabilidad de la aseguradora, considero que al haberse verificado su incumplimiento con las obligaciones legales impuestas, su conducta implica negligencia en su obrar por considerar que la omisión, ya sea de diagnosticar, proponer o vigilar, ocasionó el daño, teniendo en cuenta además que la ART es la especializada en lo atinente a la seguridad más aun que el empleador. Por lo tanto, el incumplimiento con sus obligaciones preventivas amerita encuadrar su conducta como culposa, y declararla solidariamente responsable con la empleadora por el infortunio que produjo la secuela invalidante al actor, en función de lo dispuesto en los art. 1074, 1109 y 1072 del Código Civil. Merece aquí destacarse la opinión de Gelber, Teodoro, quien en su obra «Acciones civiles del trabajador en el régimen de la ley 24.557”, pág. 79, sostiene que «recae en cabeza de las ART un específico deber legal de garantía de seguridad e higiene, y si acaece un evento dañoso por la inobservancia de alguna de estas disposiciones, comprobado su nexo adecuado, la responsabilidad civil de las aseguradoras resultará de la figura del delito civil negativo o de omisión previsto en el art. 1074 del Código Civil». Para Grisolía, en lo atinente a la responsabilidad de las ART, «cabe considerar que existe responsabilidad civil extracontractual cuando las ART incumplen obligaciones legales impuestas (art. 4.4; art. 31.a; dec. 170/96, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil); se verifica una conducta omisiva de la ART que haya permitido el incumplimiento del empleador y ocasione un daño al trabajador», Grisolía, Julio Armando, Aspectos cuestionables e inconstitucionales en la Ley de Riesgos del Trabajo, en DT 2.000–1377. En cuanto al planteo formulado por el hecho de haber recibido el actor las prestaciones de la ART, entiendo que ello no supone un acto que posteriormente impida reclamar una reparación integral con fundamento en las normas del Código Civil. Por todo lo expuesto, la resolución a dictarse debe: acoger la demanda interpuesta por el Sr. José Fernando García en contra de la firma Ingeniero Cumino y Cía. SRL en cuanto pretende reparación integral con fundamento en el art. 1109 y 1072 del CC en el marco de la interpretación que de éste hace nuestro máximo Tribunal provincial, y por la secuela invalidante ocasionada por el accidente de trabajo padecido que le provoca una incapacidad parcial y permanente del 6% de la TO, resultando solidariamente responsable la sociedad denominada «Asociart SA, Aseguradora de Riesgos del Trabajo». La reparación del daño sufrido por el actor deberá calcularse según la fórmula de matemática financiera establecida a partir del caso «Marshall», para los conceptos reclamados en demanda como daño material y lucro cesante, cuyo monto deberá establecerse en los trámites previos a los de ejecución de la sentencia, tomándose como base el salario denunciado por el actor, un 6% de interés anual, de considerar la edad del actor y los años que le quedan de vida laboral, esto hasta los sesenta y cinco años de edad; el monto así establecido devengará un interés, desde la fecha del accidente y hasta el 07/01/02, equivalente a la tasa pasiva promedio mensual del Banco Central de la República Argentina, con más un adicional del 0,50%. A partir de la fecha expresada se aplicará igual tasa pasiva con más un 2% nominal mensual según doctrina del Tribunal Superior de Justicia en autos “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral” (Sent. Nº 39 del 25/06/02), hasta el 30/06/03 y desde esta fecha igual tasa pasiva con más un 0,50% nominal mensual, por haber cambiado este Tribunal el criterio que venía manteniendo, ello en razón de que la situación económica del país no es la misma que aquella que existió a partir del 07/01/02, razón por la cual, al igual que en aquel momento, se hace necesario ajustar la tasa de interés a las fluctuantes condiciones económicas, y en concordancia con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia en cuanto dispone que la determinación de la tasa de interés queda en el marco discrecional de los jueces de la causa, es que se dispone reducir la tasa de interés mensual del dos al medio por ciento. En cuanto al daño moral, atendiendo a las características del hecho traumático, los sufrimientos físicos y espirituales que indudablemente debió sufrir como consecuencia del mismo, y las secuelas psíquicas que le aparejaron los daños físicos, según informe de la perito psicóloga, estimo prudente fijarlo en el diez por ciento del monto que se determine por los conceptos anteriores. Respecto a la pretensión de percibir gastos por honorarios médicos, de rehabilitación, medicamentos, etc., y que se demanda como daño emergente futuro, considero que la misma no puede prosperar toda vez que la necesidad de un tratamiento fisioterapéutico informado por la perito médico oficial depende de la sintomatología del paciente, y en el caso concreto del actor ninguna prueba se ha aportado sobre la necesidad de su realización, de cuya respuesta también dependería la realización de cirugía. Las costas, incluidos los honorarios de los peritos oficiales, se impondrán a cargo de la demandada y la Aseguradora citada, y las devengadas por la intervención de éstas, al igual que los honorarios del perito de control, serán soportadas por el orden causado; y las correspondientes por el rubro que se rechaza, por entender que el actor pudo considerarse con razón para litigar, lo serán por el orden causado (art. 28 ley 7.987 y 47 ley 8.226). Atento los fundamentos dados al tratar la cuestión, corresponde desestimar el planteamiento de inconstitucionalidad formulado por el actor de los art. 1, 2, 6, 14, 15, 39, 40, 46, 49 y cláusula adicional primera de la ley 24.557. Así voto.
Habiéndose analizado la totalidad de la prueba rendida, valorándose sólo aquella considerada de importancia y valor dirimente, el Tribunal

RESUELVE: I) Rechazar la excepción de incompetencia planteada por la accionada y la aseguradora. II) Acoger la demanda incoada por el Sr. José Fernando García en contra de la firma Ingeniero Cumino y Cía. SRL en cuanto pretende indemnización integral en base al diagnóstico de podalgia en pie izquierdo postraumática, calificado como secuela de accidente de trabajo, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 6% de la total obrera, y en función de lo dispuesto en los art. 1109, 1072, CC, por reenvío del art. 39, apartado primero de la ley 24.557, declarando solidariamente responsable a la sociedad denominada “Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo» (art. 1074, 1109 y 1072, CC), con costas (art. 28, ley 7.987). En consecuencia condénase a la demandada y a la citada aseguradora en forma solidaria a abonar al actor el monto de condena que