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2- Los motivos por los que el sujeto no puedo comprender la antijuridicidad, en el caso, fueron detallados por la Fiscalía: en primer lugar, el contexto de pobreza vital que fue descripto en debate como un síndrome situacional, “en el que se asocian el infraconsumo, la desnutrición, las precarias condiciones de vivienda, los bajos niveles educacionales, las malas condiciones sanitarias, una inserción inestable en el aparato productivo o dentro de los estratos primitivos del mismo, actitudes de desaliento y anomia, poca participación en los mecanismos de integración social, y quizás la adscripción a una escala particular de valores, diferenciada en alguna medida de la del resto de la sociedad”. En segundo lugar, las características personales del sujeto que se describió por la profesional interviniente destacando su falta de madurez: “rendimiento psíquico general disminuido, un posicionamiento subjetivo de cierta inmadurez y puerilidad (…) notable divergencia entre su edad cronológica y su edad mental y un alto grado de vulnerabilidad social”. En tercer lugar, su propia estructura familiar que también forma parte del contexto que condiciona el modo en que los seres humanos dan sentido a su realidad. En este caso, la diferencia de edad existente entre los padres del imputado es grande, son aproximadamente 20 años de diferencia: el padre tenía 67 años y la madre 47.
3- Un análisis conjunto de los elementos mencionados impide verificar la capacidad del sujeto para comprender que se trataba de un hecho prohibido legalmente. En consecuencia, corresponde absolver al imputado, quien actuó bajo un error de prohibición invencible.
4- Sin perjuicio de lo expuesto, la asesora de Menores sostuvo que no coincidía con la posición fiscal. La Fiscalía no negó la existencia del hecho y de prueba suficiente sobre todos los elementos del tipo penal; lo que puso en duda fue la posibilidad cierta de que el imputado entendiera la prohibición legal de su conducta en función de sus carencias psíquicas, madurativas, socioeconómicas y familiares. La asesora de Menores no explicó por qué ese argumento es incorrecto; dijo solamente que la víctima no podía consentir libremente la relación sexual por su edad (12 años). Así, las dos afirmaciones (que la víctima no podía consentir por su edad y que el imputado no podía comprender la antijuridicidad) no son excluyentes, pueden coexistir y aun así la conclusión es la misma: si el imputado no entendió la antijuridicidad, no puede ser condenado por el delito. Por todo lo expuesto y fundado, debe hacerse lugar al retiro de la acusación formulada por la agente fiscal en el alegato de clausura (art. 368 del CPP) y absolver al imputado.
5- Nos detenemos en una cuestión que fue puesta de relieve por la asesora de Menores interviniente en este proceso, y es la referida a la incapacidad demostrada por el Estado para acompañar a una niña/adolescente durante un momento trascendente de su experiencia vital. Así como en el juicio quedó demostrado que la supuesta víctima tenía menos de 13 años, que existió una relación amorosa entre ella y el imputado, y que éste no pudo razonablemente comprender la prohibición legal, también se reveló que el Estado empujó a las personas involucradas (principalmente a la supuesta víctima) a transitar por una serie de experiencias hostiles y desafortunadas en al menos dos sentidos. Por una parte, la ausencia de mecanismos para interrumpir legalmente un embarazo no deseado obligó a la familia de la víctima a denunciar penalmente a su novio buscando disfrazar de abuso sexual una relación sexual consentida y así obtener la autorización necesaria para interrumpir ese embarazo no deseado. Por otra parte, y con independencia de aquel desamparo, la pasividad del municipio de Necochea a la hora de garantizar a las mujeres que habitan la ciudad el acceso al aborto no punible, que tenía la obligación legal de garantizar el acceso a la práctica ya que (más allá del artículo 86.1 y 2 del CP) la provincia de Buenos Aires ha regulado la cuestión mediante un Protocolo de Atención Integral de los Abortos No Punibles aprobado por Res. 3146/2012 del Ministerio de Salud.
6- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha exhortado a los establecimientos hospitalarios a implementar y hacer operativa la concreta atención de los abortos no punibles y en particular contemplar pautas que garanticen evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas y disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio (…), de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las víctimas de violencia sexual.
Necochea, Buenos Aires, 17 de septiembre de 2018
¿Se encuentra acreditado el hecho traído a juicio en tanto hecho penalmente responsable para Brian Abel Pérez?
La doctora
En el caso que nos ocupa, tanto el Ministerio Público Fiscal como la Defensa han coincidido en la acreditación de los hechos traídos en su exteriorización material, así como también en el elemento subjetivo con que Brian Abel Pérez actuara. En este sentido, al finalizar el debate, la Sra. fiscal General Analía Duarte retiró su acusación entendiendo que no corresponde reproche penal en virtud de haber incurrido Brian Pérez en un error de prohibición invencible, remitiéndose a la prueba producida. A su turno, la Asesora de Menores Departamental, Silvina Besoin, solicitó se impusiera al imputado una pena de seis años de prisión, en los términos del art. 119, tercer párrafo del Código Penal, ello en virtud que de la edad de la menor tutelada, L., era de 12 años de edad al momento del hecho, más lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación con relación a la edad a partir de la que se entiende realizado un acto con discernimiento. Por su parte, la señora Defensora Oficial, Laura Barbafina, solicitó la absolución de su defendido, coincidiendo con la postura fiscal y discrepando con la Asesora de Menores en tanto estableció presunciones de derecho y numéricas en cuanto a la capacidad y discernimiento de las personas sin atender a la prueba surgida del debate y las circunstancias del caso. a) Presentación del caso. Estipulaciones probatorias. De esta forma, con muy buen tino en cuanto se abrió el debate, las colegas Dra. Analía Duarte por la Fiscalía y la Dra. Laura Barbafina por la Defensa, coincidieron en formular estipulaciones probatorias, tal como es la corriente jurídica que pronto ha de imponerse también en los juicios ante jueces técnicos como el presente. En este sentido, se ha dado por probado que: 1. El joven Brian Abel Pérez, de 21 años de edad, y la menor L., de 12 años de edad, mantenían una relación sentimental de pareja de al menos ocho meses de duración para el mes de diciembre de 2015. 2. En el marco de esa relación, en la localidad de San Manuel, el día 13 de diciembre de 2015, Brian Abel Pérez y la menor L., mantuvieron su primera relación sexual. 3. Producto de esa relación sexual entre ambos, la menor L., resultó embarazada. 4. El embarazo de la menor L., fue interrumpido en la ciudad de Mar del Plata, luego de realizarse la denuncia de violación respecto del joven Brian Abel Pérez. Como se advierte, el conflicto traído tiene una profunda connotación humana, atento que la niña L. tenía doce años de edad, que en el marco de una relación sentimental con Brian Abel Pérez tuvo su primera relación sexual, de la cual resultó un embarazo que hubo de interrumpirse en la ciudad de Mar del Plata. En ese marco, la niña vivió con mucha angustia y soledad lo vivenciado a partir de la noticia del embarazo, tal como seguidamente abordaré. b) Versión de la menor de edad L.: b.1) Este caso, con ribetes tan particulares, se ha contado con la posibilidad de oír a la menor protagonista del hecho que nos ocupa en el seno del debate oral. De esta manera, las partes y los jueces hemos oído y vivenciado el relato de la menor L., hoy de 15 años de edad, quien relató: “Cuando empezamos nos conocimos tres meses por Facebook, comenzamos a vernos en San Manuel y estuvimos 8 ó 9 meses. Teníamos una relación de noviazgo, él me trataba como su novia. Me trataba bien. Sobre las relaciones sexuales al principio era incómodo, al principio dije que no porque era incómodo, no sabía bien qué era, y después me daba miedo, él siempre planteaba que al no tener relaciones con él como cualquier pareja, nos íbamos a dejar y después dije que sí para que no me dejara, pero era una presión mía. Yo quedé embarazada y cuando se lo conté, no sé qué le pasó que no fue más a San Manuel ni eso. Habíamos hablado de tener hijos en algún momento. Después de tener relaciones seguimos de novios. En ningún momento me llamó para preguntarme qué precisaba cuando quedé embarazada. Compartíamos poco porque nos veíamos una vez a la semana o por ahí y cuando nos veíamos discutíamos. Hoy siento que un poco fue mi culpa. Por un lado, no quería tener esas relaciones sexuales porque era chica, porque no me sentía preparada, pero dije que sí para que no me dejara. Si hubiese sido cuando tenía trece hubiese sido lo mismo”. b.2) Además, durante el curso de la investigación penal preparatoria, la niña L. había prestado su declaración en Cámara Gesell en fecha 5 de octubre de 2016. En esa oportunidad dijo que: “al principio era como que no quería hablar, como que tiraba a defenderlo a él, sin pensar todo lo que habían hecho mi abuela y mi tía por mí, porque no fue algo lindo tampoco pero para mí sí, estar con él y todo eso. Después me fui dando cuenta que no, que si él –Abel– me hubiera querido como me decía, me hubiera cuidado. De eso me fui dando cuenta cuando empecé con la psicóloga. A Abel lo había conocido por Facebook, yo conocía a un amigo de él, y él le pasó mi número y una noche me mandó un mensaje diciéndome cosas feas y yo en ese momento estaba con otro chico mucho más chico que él, de 16 años. Abel tenía 21 años y yo 12, y de ahí empezamos a escribirnos. Pasaron tres meses más o menos, estuvimos un tiempo sin conocernos, chateando y con llamados. Después nos vimos. Mi abuela no lo conocía. Un día salí de mi casa y lo fui a ver, mintiéndole a la abuela, y ahí nos vimos. Mi abuela sabía que yo me escribía con alguien, pero no sabía la edad ni lo conocía. Siempre que salía lo hacía con la excusa de que iba a ver a una amiga. Estuvimos tres meses para vernos y después cuando llegamos a los ocho meses más o menos, ahí fue cuando tuvimos relaciones. Yo estaba de novia con Abel, pero mi familia no lo sabía, fue para el mes de junio. Fue en noviembre que tuve relaciones con él, él me venía diciendo de antes pero yo siempre le decía que no y esa vez por miedo a que me dejara o dijera algo y por vergüenza también dije que sí. Pero no fue que dije que sí porque yo quería, dije que sí por miedo a que él me dejara, nada más. Eso fue cuando cumplí los 13, que tuvimos relaciones, mi abuela no sabía nada, y cuando yo ya a fines de diciembre principios de enero estaba embarazada, le conté a la abuela. Le tuve que decir la verdad, que había tenido relaciones. Yo presentía que estaba embarazada porque no menstruaba, y ahí fue cuando fuimos a la salita. Me hicieron un test de embarazo y dio negativo. Me mandaron a Lobería, porque vivo en San Manuel, y ahí en el Centro Médico me dijeron que sí estaba embarazada. Yo estaba en la casa de mi tía y Abel en su casa, pero mucho no nos tratábamos porque me habían sacado el teléfono cuando se enteraron que yo andaba con él. Cuando encontré el teléfono le pude avisar a Abel que estaba embarazada. Todo esto pasó en enero porque en febrero fue cuando fui a Mar del Plata, iba por un control y ahí me hicieron una ecografía y me dijeron que lo que yo tenía adentro de la panza estaba muerto, entonces había que hacer ese aborto. Antes no había tenido relaciones, fue la primera vez con él. Como yo no tenía el teléfono, Abel seguía llamando al teléfono fijo de mi casa y a mi mamá también la molestaba, le decía que quería ir a mi casa a verme, pero la única que fue a mi casa fue la mamá de él. Fue dos veces, ella no sabía que yo ya no estaba embarazada, ella fue pensando que yo estaba embarazada, para ayudarme, para ver si precisaba algo y ahí se le contó todo, cómo fue, cómo pasó. Después fue otra vez pero yo no me sentía bien estando ella ahí, no la quería ver. Durante el tiempo que estuve de novia con Abel no conocí a su familia en persona, sólo por sus nombres. Abel vive en Lobería y yo en San Manuel. El venía a San Manuel a visitarme y ahí era cuando yo le decía a mi abuela que iba a la casa de una amiga pero me veía con él. Después de todo esto no lo volví a ver. Después de todo esto que pasó, Abel le empezó a mandar a la mamá de mi amiga, diciéndole que yo le había pasado el número y ellos después hablaron cosas de ellos, él le pedía fotos de ella y después en septiembre él le escribió a mi amiga Jazmín para que me dijera a mí que más vale que no la cruzara en la calle porque si no, lo iba a conocer, que él no iba a ir preso, y que cuando viniera acá le iba a tener que dar explicaciones de todo, que la que iba a ir presa era mi abuela y que yo iba a ir a un colegio de menores. Él me decía todo eso porque desde que pasó todo eso en febrero, él me decía que yo no lo había querido tener al bebé, que yo lo había matado, pero no fue así. Él me decía todas esas cosas cuando tenía mi teléfono, me decía que no me lo iba a perdonar nunca y después de eso me sacaron el teléfono. Abel consiguió el teléfono de la mamá de mi amiga, Paola, le escribía a Paola y después le empezó a escribir a Jazmín. Yo vivo con mi abuela, mi hermana y mi mamá. Mi tía Mari fue la que me acompañó las dos veces. Cuando estuvimos en Lobería con la ginecóloga, dijo que había que hacer el legrado y nos mandó al Servicio local, y decían que para hacer eso –la interrupción del embarazo– había que hacer una denuncia, y ahí el abogado dijo que había que hacer la denuncia y la llevó a mi abuela hasta la comisaría e hizo la denuncia. Con Abel tuve relaciones el 13 de diciembre del año pasado, todavía no había cumplido los 13, tenía 12. Recuerdo la fecha porque fue mi primera vez, fue importante. Nunca hablé con un adulto sobre cómo cuidarme; yo tomaba pastillas porque era irregular en mi menstruación, pero no sabía que con esas pastillas no podía quedar embarazada y que era una forma de cuidarse. Mi ginecóloga Cristina de San Manuel me había indicado esas pastillas, hacía mucho que las tomaba por mis menstruaciones. Cuando había ido a primaria habían visto educación sexual, pero no sabía nada sobre reproducción humana. Como yo tenía una menstruación abundante, mi abuela fue a ver a la doctora y me dio esas pastillas para normalizarme. Cuando tuvimos relaciones con Abel no hablamos de cómo cuidarnos; yo le dije que tomaba pastillas pero yo no pensé que por tomar pastillas y que él no se cuidara, no iba a quedar embarazada; aparte a las pastillas las venía tomando mal y él no se cuidó, pro no se cuidó porque él no quiso, porque cuando estábamos por tener relaciones yo le dije que usara un preservativo pero él dijo que no tenía y porque no sabía cómo se usaba. Sabía sí que para tener relaciones y para cuidarse se usaba preservativos pero no pensé que él no iba a querer. Yo sabía lo que era tener una relación sexual, es estar con un chico, no sé cómo explicarlo. Ese día 13 de diciembre yo había ido a la plaza con él y cuando él me preguntó de tener relaciones, en realidad no fue como una pregunta, me dijo vamos a tener relaciones. Entonces yo le dije que sí, pero fue atrás de la vía, en la casita abandonada, está la estación adelante y más atrás está el baño que tiene una puerta y una ventana, está abandonado, es como una casita abandonada”. c) Embarazo posterior y su interrupción “legal”: Como dijera al inicio de mi voto, hay ciertas cuestiones fácticas estipuladas en las que las partes han estado contestes. En este sentido, tenemos que Brian Abel Pérez, de 21 años de edad, y la menor L., de 12 años de edad, mantenían una relación sentimental de pareja, en la que tuvieron su primera relación sexual el día 13 de diciembre de 2015, relación de la cual la menor resultó embarazada. Ese embarazo fue interrumpido en la ciudad de Mar del Plata. Remarco que la intervención tuvo lugar en la vecina ciudad, ya que en la ciudad de Necochea la totalidad de los médicos del servicio del Hospital de Necochea hacen objeción de conciencia con dicha práctica. Volveré más adelante sobre este punto. Además, para la interrupción del embarazo, por resultar en la actualidad una conducta ilegal sancionada con pena de prisión, hubo de realizarse denuncia penal contra Brian Abel Pérez para que los médicos procedieran a realizar la práctica. Para valorar lo ocurrido, hemos de tener en cuenta que la niña contaba aún con 12 años de edad, si bien a 14 días de cumplir los 13, lo que la colocaba iure et de iure en una presunción de inmadurez para consentir un acto sexual en los términos del tipo objetivo del art. 119 del Código Penal. Por otro lado, su mamá es incapaz, con declaración judicial de tal, y su abuela materna, con incapacidades motoras y auditivas es quien se hacía cargo de la niña. Por lo que, en el caso, lo más “razonable” para el grupo familiar, resultó realizar la denuncia penal por violación contra Brian Abel Pérez y solicitar al Hospital Público la práctica abortiva. Veamos, con la prueba reunida, cuál fue el plano de los hechos de este caso. Por un lado, en relación a la guarda de la menor respecto de su abuela, tenemos a fs. 4/8 copia de resolución dictada por el Juzgado de Familia Departamental de fecha 7 de diciembre de 2005 en el marco de las actuaciones N° 7280 caratulada “…, L.; …, L s/Artículo diez inciso b y c de la Ley diez mil sesenta y siete s/ Solicitud de Guarda,” de la cual surge que se resolvió en el punto Segundo, Otorgar la guarda de las menores causantes L. …, DNI. xxx, nacida el 22 de noviembre de 2004 y de L., DNI. xxx, nacida el día 27 de diciembre de 2002, ambas hijas de la señora M. A. …, en favor de su abuela J.RG. DNI. xxx y de A.F. …, DNI. xxx, ambos domiciliados en calle … de la localidad de San Manuel, en virtud de los fundamentos expuestos y en los términos de lo normado por el inciso c del artículo 10 de la ley 10067. La constatación del embarazo en la niña surge de la historia clínica remitida por el director del Hospital Gaspar Campos de Lobería, correspondiente a la menor L., de 13 años de edad, surgiendo de fs. 41 que en fecha 3/3/16 la menor fue derivada desde San Manuel por embarazo adolescente; de fs. 48 surge la indicación de la realización de distintos análisis clínicos. A fs. 60 obra constancia de que la abuela de la menor, J.R. G., guardadora de L. por sentencia judicial, había efectuado denuncia penal en la Fiscalía de Lobería el 4/2/16, de lo que se agregó copia, se le hizo saber pormenorizadamente las características de la intervención quirúrgica a realizarse, expresando haber comprendido acabadamente la explicación y solicitando que se le reali[zara] a L un legrado evacuador. A fs. 61 obra el consentimiento tanto de la niña L. como de su abuela J.G., por lo que fue internada en fecha 5/2/16 a la hora 11:00 en el Hospital Interzonal especializado Materno Infantil Don Victorio Tettamanti de Mar del Plata con diagnóstico presuntivo: aborto no punible (embrión muerto y retenido) (ver fs. 62). Pero, además, a fs. 59 aparece una sugestiva “declaración jurada” de la niña L. a quien se la hace juramentar que es víctima de delito sexual. De esta manera, a sus 13 años de edad, la menor declaró bajo juramento, que fue víctima de abuso sexual y violación, que como consecuencia de ese hecho quedó embarazada y que no existía posibilidad que el embarazo fuera producto de ninguna otra relación sexual consentida, recordando que ello ocurrió el 13 de diciembre de 2015. Volveré más adelante sobre el punto. Entonces, para llevar adelante la práctica abortiva que se solicitara, se efectuó ecografía a la menor L., con informe del jefe de sala: “saco gestacional intrauterino con embrión sin latidos en su interior, compatible con 8.5 semanas, solicitándose laboratorio. Se le practicaron los análisis pertinentes y en fecha 6/2/16 se procedió a realizar el legrado uterino evacuador, comunicándose a policía científica, que realizó la recolección de muestras en recipiente de plástico, procediéndose a sellar y transportar. En fecha 7/2/16 fue evaluada encontrándose lúcida, afebril, hemodinámicamente estable, presentando escasa hemorragia genital al momento del examen, a quien se le otorga el alta el día 8/2/16, a quien se le dan las indicaciones pertinentes”. Todo lo actuado por los médicos intervinientes se encuentra agregado a fs. 62/72. A fs. 95 se encuentra agregado el certificado de nacimiento de L., DNI. xxx, ocurrido el día 27 de diciembre de 2002, niña hija de M.A. Con relación a la paternidad de Brian Abel Pérez, contamos a fs. 188/189 con Informe Pericial del Laboratorio de Genética Forense, cuyo objetivo es obtener el perfil genético de la víctima … L, de los restos ovulares y feto obtenidos de su persona y del imputado Pérez Abel, a fin de determinar el vínculo biológico entre éstos. Descripcion del material analizado: [
