“fellatio in ore”. Encuadre legal. Interpreta-ción auténtica de la voz “por cualquier vía” del art. 119, 3º párrafo, CP (ley 25.087). Configu-ración del delito de abuso sexual gravemente ul-trajante (art. 119, 2º párrafo, CP). Diferencia con el delito de abuso sexual con “acceso carnal”
1- Esta Sala (TSJ, Entre Ríos) ha interpretado por vía casatoria el texto del art. 119, inc.3º del CP -anterior a su reemplazo por la ley 25.087-, oportunidad en la que se indicó que la «inmissio membri in os» no constituye el acceso carnal requerido por el art. 119 del CP para tipificar el delito de violación, subsumiendo un caso de «fellatio in ore» traído en la figura del antiguo art. 127 del ordenamiento sustantivo. Se concluyó, por tanto, en que la «fellatio in ore» no podía constituir, en nuestro Código Penal, el denominado «acceso carnal». Se impone ahora determinar si la conclusión de la doctrina aludida se mantiene con la redacción que la ley 25.087 ha introducido al artículo 119 del CP. No se ignora que no son pacíficos ni la literatura jurídica ni los decisorios que han interpretado la nueva redacción de la norma integradora.
2- La redacción del art. 119 del CP, impresa por la reforma legislativa (ley 25.087), tiene en el tercer párrafo un texto cuya interpretación hoy nos convoca. Expresa el dispositivo de mención: «…La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía. «Frente a tal normativa se impone elucidar si el «acceso carnal por cualquier vía» incluye la «fellatio in ore«.
3- Así como el Código Penal español (Ley Orgánica 10/1995) ha fijado la inequívoca voluntad legislativa al incorporar el acceso «bucal» (art. 182.1 y 183.2), la fórmula acuñada por el Congreso Argentino (ley 25.087) exige que el órgano jurisdiccional haga la interpretación de un texto que, como lo evidenció el acotado debate parlamentario sobre el proyecto y lo patentiza el propio pronunciamiento en crisis en el que dos señores camaristas se expiden fundadamente en un sentido y el tercero sólidamente por la posición adversa, padece de ambigüedad, lo que impone un decisorio de casación que fije un criterio uniforme en esta provincia sobre la cuestión traída a resolución.
4- La redacción impresa al artículo 119, CP, por la ley 25.087 no ha mutado la doctrina que se ha adoptado en el precedente de esta Sala. La norma penal debe ser precisa, carente de nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las garantías de los art. 18 y 19, CN, y los Tratados constitucionalizados por su art. 75, inc. 22 (doctrina de los art. 11, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 9º, Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud, impropia de una figura penal, autorice una interpretación «in malam partem» subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma, cayéndose así en una laxitud intolerable.
5- Si bien algunos de los proyectos de ley que explícitamente resolvieron la cuestión incluyeron -bajo fórmulas diversas (algunas más ajustadas que otras)- la «inmissio penis in os» como acto encuadrable en el delito de violación, sin embargo, la fórmula adoptada, al punir «el acceso carnal por cualquier vía contra la voluntad de la víctima” no ha modificado el criterio excluyente que se sustentara antes de la modificación legal, desde que nuestros legisladores no han receptado las propuestas inequívocas aludidas y han adoptado una no feliz terminología al padecer de vaguedad.
6- Se coincide con calificados sectores de la doctrina que entienden que el concepto de “acceso carnal” (según el texto normativo de ley 25.087) no abarca a la “fellatio in ore”. Ello así, si se tiene en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. En efecto, mientras el Código Penal mantenga la expresión «acceso carnal» en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que éste se configura con la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando en consecuencia la vía bucal, o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar «por cualquier vía», ya que, de tomarse literalmente la expresión, se ampliaría el tipo de manera descomunal. Si hubiera querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza, debieron agregar al texto, en lugar de «cualquier vía», una enumeración taxativa de sus intenciones.
7- Colocados ante el texto impreso del art. 119, CP (ley 25.087), cabe hacer la interpretación del mismo, tanto más cuando se trata de superar la ambigüedad y la vaguedad para que la inteligencia normativa se adecue a las palabras de la norma, evitando elastizar los conceptos para realizar un inaceptable ajuste de ellos a eventuales exteriorizaciones del criterio del legislador en sus discursos, donde pudieron haber vertido interpretaciones que no se han plasmado en el texto normativo. No basta para que medie una interpretación auténtica acudir sólo al momento histórico en que se dictó la ley o a algunas exposiciones parlamentarias, si tales elementos no se traducen normativamente. En virtud de ello se propicia fijar como doctrina de casación para el fuero penal de la provincia de Entre Ríos que la «fellatio in ore» no constituye el acceso carnal requerido por el tercer apartado del art. 119,CP (texto según ley 25.087), sin perjuicio de que pueda ser considerada como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, 2º apartado ídem) si se cumplimentan las demás condiciones de dicho tipo penal.
8- El ordenamiento legislativo tiene una vigencia que se proyecta a través del tiempo y se ajusta a las circunstancias de los cambios que se operan durante su transcurso. Justamente, examinando la norma cuya explicación es materia de este pronunciamiento (art. 119, CP), advierte Carlos Creus que «ante las dudas en el debate legislativo mediaron repetidas interpretaciones a una soberanía de la voluntad del legislador como «interpretación auténtica» irreemplazable (cuando no se trata más que uno de los tantos elementos históricos de interpretación)… lo que demuestra lo irreemplazable de la precisión terminológica en la confección de las leyes, porque la ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga, principio de interpretación harto conocido».
15.262 – TSJ Sala Nº 1 en lo Penal, Entre Ríos. 4/6/03. “Mendoza, Juan R. – Abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real – Recurso de Casación”.
Paraná, 4 de junio de 2003
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por el defensor del encartado?
El doctor Miguel Augusto Carlin dijo:
I. Contra el resolutorio de fs. 225/250 [Fallo en extenso El Dial – AA184B], dictado por la Excma. Sala en lo Criminal de Gualeguay, que en lo que es materia de agravios declara -con la opinión coincidente de los Dres. Alberto Javier Sero y Mario E. Lafourcade- que Juan Ramón Mendoza es responsable como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real -art. 55, 119 párrafo tercero y 141 del Código Penal- cometidos en la ciudad de Nogoyá, Entre Ríos, el día 10 de enero de 2001 y lo condena a la pena de seis años y seis meses de prisión efectiva con más las accesorias legales -art. 12, 40, 41, 45, 55, 119 y 141 del Código Penal- e impone las costas, mientras que el Dr. Antonio Rolando Cirigliano concluyó al expedirse que tal conducta debía encuadrarse en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante -art. 119 segundo párrafo del Código Penal-, interpone el Sr. Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay, Dr. Daniel Elías Alle -fs. 252/257- recurso de casación. Afirma, al fundamentar su pretensión casatoria, que recurre el fallo por considerar que los magistrados que constituyeron la posición mayoritaria al resolver efectuaron una violación a la ley sustantiva en lo que se refiere a la tipificación de los hechos ocurridos el 10/1/01 en la figura de abuso sexual con acceso carnal con aplicación de la figura contenida en el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, ya que entiende, tal como concluyó el juez que falló en disidencia, que resulta de aplicación el art. 119, párrafo segundo del mismo cuerpo normativo. Destaca, luego de glosar los principales argumentos que sustentaron la posición mayoritaria y la minoritaria de la decisión que lo agravia, que por esta vía pone en crisis la significación jurídica acordada por los integrantes que conformaron la postura prevaleciente en el fallo a los hechos cometidos dado que la doctrina nacional antes de la reforma al tipo penal aplicado, en virtud de lo dispuesto por la ley Nº 25087, era conteste en cuanto a que se configura el delito de violación si el acceso carnal se efectuaba por vía vaginal o anal; sin embargo se planteaba el interrogante respecto a la «fellatio in ore» en relación a si tal conducta se tipificaba como violación o abuso deshonesto y -agrega- que las opiniones se dividían en esta materia. Así, algunos autores como Fontán Balestra y Vázquez Iruzubieta consideraban que la misma configuraba un delito de violación, y en la posición contraria se ubicaban Núñez, Pandolfi, Clemente, entre otros; resalta que esta diversidad de criterios en la doctrina se vio reflejada en la jurisprudencia y que los legisladores por medio de la mencionada norma pretendieron ponerle punto final a este debate, sin lograr -a su juicio- su cometido, ya que la redacción actual del tercer párrafo del art. 119 del Código Penal se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse por «cualquier vía». Puntualiza que tal expresión no clarifica la cuestión referida a si la penetración sexual por vía bucal es acceso carnal, y concluye que para superar la misma la norma tendría que haber sido más contundente en su redacción y señalar expresamente que tal supuesto es delito de violación o la actual agravante de abuso sexual con acceso carnal. Refiere que las mismas dudas que respecto a este caso señaló la doctrina se plantearon en el debate bicameral; glosa al respecto la opinión de diversos parlamentarios, pero destaca que el objeto de interpretación es la ley y no la voluntad o finalidad del legislador, razón por la cual lo que los jueces están llamados a dilucidar es el alcance de la expresión «cualquier vía» utilizada en la norma y siendo que, a pesar de las propuestas precisas que respecto a la redacción de la misma se propusieron, la que en definitiva se plasmó no ha sido suficientemente explícita para incriminar a la «fellatio in ore» como acceso carnal, solicita se case la sentencia recurrida por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, se decida que el caso fijado en el fallo se trata del delito previsto y sancionado por el art. 199, apartado segundo, del Código Penal -Abuso Sexual Gravemente Ultrajante- y no del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal -art. 119, tercer párrafo, del mismo cuerpo legal- y se recomponga la pena impuesta a su defendido conforme la escala prevista en dicha norma y demás pautas establecidas en los art. 40 y 41 del Código Penal.
II. A la audiencia de los art. 485 y 486 del Código Procesal Penal comparecieron, como parte recurrente de autos, el Sr. Defensor de este Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Francisco Mendoza, y el Sr. Fiscal Adjunto de este Alto Cuerpo, Dr. Jorge Enrique Beades. En uso de la palabra, el Dr. Mendoza sostiene que el recurso de casación convocante fue interpuesto por el Sr. Defensor de Pobres y Menores de la jurisdicción Gualeguay, quien centró en su oportunidad el agravio en la tipificación otorgada por la Cámara en lo Criminal a la conducta de su pupilo estimando que no corresponde aplicar la figura prevista por el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, sino lo dispuesto en el párrafo segundo de la mentada norma y destaca que tal pretensión fue ampliamente fundamentada en el memorial recursivo, al que se remite, y se ajusta a la postura asumida por el voto de la minoría en la sentencia en crisis. Señala que desde antaño resultó vasta la discusión doctrinaria y jurisprudencial en torno a si la «fellatio in ore» constituye o no el delito de violación y que tal controversia no fue resuelta por la modificación efectuada al tipo penal por la ley Nº 25087, específicamente en el tercer párrafo del art. 119 del Código Penal. Se refiere al debate parlamentario suscitado con motivo de la sanción de dicha ley y destaca las posturas asumidas por los senadores Yoma y Genoud, entre otros, y los diferentes proyectos parlamentarios que al respecto se presentaron entre los que señala el de Cafferata Nores, Rubeo y Godoy y González Gaviola. Cita diversas opiniones doctrinarias referidas a la cuestión -Dona, Núñez- en examen, compara la legislación extranjera -España, Italia, México, Portugal, Francia, Estados Unidos, Costa Rica, Chile- y antecedentes jurisprudenciales, y concluye que si el acceso carnal es un requisito para la configuración del delito de violación, la «fellatio in ore» no es tal. Puntualiza que en virtud de la actual redacción de la norma – acceso carnal «por cualquier vía»- sólo se puede concluir que el supuesto en análisis es violación por modo de interpretación, que tal conclusión es lo que «quiso decir» el legislador, pero cabe tener en cuenta que si hay un espacio del derecho en que no puede interpretarse en forma amplia, extensiva o analógica es en el derecho penal, en el que sólo cabe ceñirse al tipo establecido, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos que enumera. En función de lo expuesto y compartiendo los fundamentos esgrimidos en la interposición del remedio, interesa que se case la sentencia de grado por errónea aplicación de la ley sustantiva y se tipifique la conducta de su defendido en la figura prevista por el art. 119, párrafo segundo, del Código Penal, y se recomponga la pena impuesta conforme las pautas previstas por los art. 40 y 41 del citado cuerpo legal. A su turno el Dr. Beades destaca liminarmente que no ignora la postura que sobre la cuestión en debate asumió esta Sala en lo Penal al expedirse en el precedente «Fernández» del 7/6/95, en el que se sentó el criterio de que la «fellatio» no constituye violación sino que es una forma de abuso deshonesto. Puntualiza que considera que dicha interpretación obedeció a la antigua redacción del art. 119 del Código Penal, modificada en la actualidad por lo dispuesto por la ley Nº 25.087, y resalta que si bien coincide con la defensa en que la redacción de la misma «es poco feliz», no le caben dudas de que lo que la norma tipificó en el párrafo tercero es el acceso carnal, cualquiera sea la vía por la que se concrete, lo que incluye la oral. Refiere la definición que la Real Academia Española le otorga al término «penetración» y lo que respecto al acceso carnal concluye Soler, quien entiende por tal el que se produce por la introducción del órgano genital masculino ya sea por vía normal o anormal, es decir incluye la vía vaginal, anal o bucal. Destaca, en aras de fundar su posición, que copular es juntar o unir una cosa con otra y que no interesa la posición en la que se dé porque ello no hace al fin perseguido por el autor, es decir su propia satisfacción sin importarle el sufrimiento de la víctima, y resalta que tampoco importa que la agraviada padezca un dolor físico. Resalta la opinión vertida por Núñez en orden al requisito de existir, para configurar un supuesto de acceso carnal, glándulas erógenas en la cavidad donde se introduzca el pene y destaca que si bien es cierto que las mismas no existen en la boca, el fin se puede lograr a través de la penetración bucal ya que lo que interesa es si la misma resulta idónea para producir en el agresor los efectos que busca. Siendo que puede existir acceso carnal con penetración natural y contra natura, colige que no existen impedimentos para que ésta también pueda realizarse a través de la boca, por lo que en cualquier circunstancia que se dé una penetración (anal, bucal o vaginal)) no consentida concurre el supuesto previsto en el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, y cita al respecto la opinión de diversos autores que así lo consideran. Refiere que estamos ante una cuestión no resuelta en forma legislativa de manera definitiva pero agrega que más allá de la falencia en la expresión utilizada, no es necesario para concluir como lo hace la posición mayoritaria del fallo y como lo pretende el Ministerio Público Fiscal «hacerle decir a la ley lo que ésta no dice», ya que cuando la norma se refiere a «acceso carnal por cualquier vía» significa que la «fellatio» es uno de los presupuestos contemplados en el art. 119, apartado tercero, del Código Penal. En base a las razones que brinda interesa el rechazo del recurso de casación deducido y la confirmación de la sentencia de grado.
III. Adentrados en el examen del «thema decidendi«, cabe liminarmente rememorar que esta Sala ha interpretado por vía casatoria el texto del art. 119, inc.3º, del Código Penal -anterior a su reemplazo por la ley 25.087-, oportunidad en la que, llevando el primer voto que contó con la adhesión de mis distinguidos colegas que conformamos este Alto Cuerpo, recordé la opinión doctrinaria de penalistas como Ricardo Núñez, Carlos Creus, Eusebio Gómez, Justo Laje Anaya, José Peco, Giuseppe Maggiore, Juan P. Ramos, Omar Breglia Arias, Oscar Pandolfi, entre otros, y jurisprudencia conforme, concluyendo en «que la inmissio membri in os no constituye el acceso carnal requerido por el art. 119 del Cód. Penal para tipificar el delito de violación», subsumiendo un caso de «fellatio in ore» traído en la figura del antiguo art. 127 del ordenamiento sustantivo (in re: «Fernández, Oscar Alberto – Violación y hurto – Recurso de Casación», 7/6/95). Entre otros argumentos indiqué en aquel precedente que: «…la CN Crim. y Corr., Sala VI, integrada entonces por los Dres. Eugenio R. Zaffaroni, Carlos A. Elbert y Edgardo A. Donna, en el caso «Tiraboschi» registrado en JA 1989, IV, pág. 73 y ss., adhirió a la misma tesis que ahora auspiciamos, expresando en la ocasión mi distinguido copoblano, el camarista Elbert, al llevar el primer voto: “…No dudo de que todo abuso sexual puede ser traumático para la víctima. Descarto situaciones de sensibilidades extraordinarias y trato de pensar en una conducta normal convencional. Entiendo que a un carácter tal, el hecho resultará tanto más traumático cuanto más doloroso, agresivo, físicamente lesivo o rodeado de circunstancias chocantes, sea. En tal sentido, no tenga duda que la penetración bucal no es dolorosa. La misma posibilidad de mutilación para el agresor que lleva implícita diferencia esta «inmissio«, claramente, de la penetración vaginal o anal. Estas últimas, ejecutadas en niños, provocan generalmente desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la pérdida prematura de la virginidad (que tampoco existe en la «fellatio«) queda para mí claro que esta práctica sexual es totalmente distinta a la introducción vaginal o anal compulsiva. También aparece como poco razonable asimilar cualquier «orificio corporal» a los que la mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. No puedo pensar, por ejemplo, que la introducción de un pene en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de una persona sean equiparables a acceso carnal. Sin embargo, ninguna duda cabe que conforman «penetración» y no es elemento normativo del tipo la cantidad de centímetros que deba alcanzar el recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto de la violación, que la doctrina y la jurisprudencia no exigen una consumación fisiológica total del acto sexual, bastando, según los diversos pronunciamientos, aproximación, contacto de los genitales con el sexo ajeno, introducción vestibular, incompleta o imperfecta, con prescindencia de orgasmo». «Por las breves razones expuestas considero que la «fellatio» no puede constituir, en nuestro Código Penal, el denominado «acceso carnal…». Me he permitido volver a la doctrina de aquel fallo de esta Sala en lo Penal, ya que se impone determinar si la conclusión del mismo se mantiene con la redacción que la ley 25.087 ha introducido al artículo 119 del Cód. Penal. No ignoro que no son pacíficos ni la literatura jurídica ni los decisorios que han interpretado la nueva redacción de la norma integradora; ello me impone la necesidad de transcribir varias citas a los fines de evidenciar que la posición que esgrimiré en este fallo es acorde con el enrolamiento de un interesante sector doctrinario. A) La redacción del art. 119 del Código Penal impresa por la reforma legislativa aludida tiene en el tercer párrafo un texto cuya interpretación hoy nos convoca. Expresa el dispositivo de mención: «…La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Frente a tal normativa se impone elucidar si el «acceso carnal por cualquier vía» incluye la «fellatio in ore«. Para ello debemos señalar que algunos proyectos presentados en la Cámara de Diputados de la Nación -que tuvo el rol de ser la iniciadora- expresamente se pronunciaron sobre el interrogante que debemos desentrañar. Así, la propuesta de diversos legisladores precisa e inequívocamente impulsaron que a través de la actividad legisferante se resolviera la cuestión. Tal es el caso de la iniciativa del diputado González Gaviola, que proyectó la siguiente fórmula para el art. 119 del Código Penal: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal mediante relación anal, oral y/o vaginal, con personas de uno u otro sexo…». Asimismo está la de Corchuelo Blasco y otros, cuya propuesta fue la siguiente: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, por vía vaginal, anal u oral…». También el legislador José I. Cafferata Nores, destacado catedrático cordobés, proyectó escribirla así: «A los fines de este artículo, acceso carnal es toda penetración anal o vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de cualquier objeto apto para producirla, y la penetración peneana de la cavidad bucal». El impulsado por Rubeo y Godoy establecía: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo… Se considerará equiparado al acceso carnal la práctica del sexo oral en las situaciones previstas en el presente artículo». Asimismo hubo propuestas impulsando fórmulas amplias, destinadas a comprender una pluralidad de situaciones. Así, el proyecto de los diputados Carrió, Carca, Bravo y Fayad sustituía el antiguo texto del art. 119 del CP por el siguiente: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años quien vejara sexualmente, con o sin acceso carnal, a persona de uno u otro sexo, mediante uso de fuerza, coacción, intimidación, engaño o abuso de poder, aun cuando fuera ejercido en el marco de las relaciones conyugales o de concubinato u otras relaciones de autoridad y jerarquía, forzando su consentimiento. Si la persona de uno u otro sexo fuera menor de 12 años, o tuviera una discapacidad mental grave, se hallare privada de razón o de sentido, o por enfermedad o cualquier otra razón, no pudiera consentir libremente la acción, no se requerirá el uso de la fuerza, coacción y/o intimidación para imponer la pena antes citada”. Indudablemente tales proposiciones fueron soslayadas al sancionarse el nuevo art. 119 del ordenamiento sustantivo a través de la promulgada como ley 25.087, que sustituyó la figura anterior tipificando las siguientes conductas como ilícitas: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía…». La inteligencia del dispositivo así aprobado fue controvertida, aun en el propio ámbito parlamentario, tal como aconteció durante su consideración en el H. Senado de la Nación. Allí, durante su tratamiento en la sesión del 14 de abril de 1999, se expresó -entre otras opiniones de los legisladores participantes- lo que registra el siguiente diálogo: “Senador Yoma: «…Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier vía, pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma. Señor Presidente: Señor senador: creo que el tema que plantea constituye una cuestión central, y si bien la figura no estaría contemplada en el 3er. párr. del art. 2º, en donde se prevé una pena de seis a quince años, sí quedaría comprendida en el párr. 2º, en donde se fija una pena de cuatro a diez años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto, con lo cual el delito además sería no excarcelable. Señor Yoma: Señor Presidente, lo que sucede es que se pretende equiparar con la violación. Señor presidente: Estoy de acuerdo con lo que usted plantea pero creo que su principal preocupación quedaría contemplada por el 2º párr. del art. 2º». Durante el debate, algunos senadores (vg. Maya) se pronunciaron adhiriendo al criterio de que la sanción de la Cámara de Diputados consideraba a la «fellatio in ore» como una violación. B) Así como el Código Penal Español (Ley Orgánica 10/1995) ha fijado la inequívoca voluntad legislativa al incorporar el acceso «bucal» (art. 182.1 y 183.2), la fórmula acuñada por el Congreso Argentino exige que el órgano jurisdiccional haga la interpretación de un texto que, como lo evidenció el acotado debate parlamentario sobre el proyecto y lo patentiza el propio pronunciamiento en crisis en el que dos señores camaristas se expiden fundadamente en un sentido y el tercero sólidamente por la posición adversa, padece de ambigüedad, lo que impone un decisorio de casación que fije un criterio uniforme en esta Provincia sobre la cuestión traída a resolución. Estoy convencido de que la redacción impresa al artículo 119 del Código Penal por la ley 25.087 no ha mutado la doctrina que hemos adoptado en el recordado caso «Fernández» (07/6/95). La norma penal debe ser precisa, carente de nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las garantías de los art. 18 y 19 de la Carta Magna y los Tratados constitucionalizados por su art. 75, inc. 22 (doctrina de los art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9º del Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud, impropia de una figura penal, autorice una interpretación in malam partem subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma, cayéndose así en una laxitud intolerable. Ha sido deliberada la transcripción ad peddem literae de alguno de los proyectos de ley que explícitamente resolvieron la cuestión, incluyendo -bajo fórmulas diversas, algunas más ajustadas que otras- a la “inmissio penis in os” como acto encuadrable en el delito de violación. Sin embargo, la fórmula adoptada al punir «el acceso carnal por cualquier vía» contra la voluntad de la víctima, no ha modificado el criterio excluyente que sustentáramos antes de la modificación legal, desde que nuestros legisladores no han receptado las propuestas inequívocas aludidas y han adoptado una no feliz terminología al padecer de vaguedad. Ello así, cabe señalar mi coincidencia con calificados sectores de la doctrina que se han expresado en el sentido indicado. Así, apunta Edgardo Alberto Donna, partiendo de la interpretación que hiciera del texto anterior del art. 119 de Cód. Penal, que «por nuestra parte afirmábamos que el concepto de acceso carnal no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados agregábamos la consideración del derecho alemán, que directamente habla de coito, con la cual se excluye directamente tal concepto. Y así deberá ser entendido el concepto de «acceso carnal», a partir de la sanción de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el Código mantenga la expresión «acceso carnal», que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando en consecuencia la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar «por cualquier vía» ya que, de tomarse literalmente la expresión, se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubiera querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar el texto, en lugar de «cualquier vía», en una enumeración taxativa de sus intenciones. A modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al Código Penal Español, que en los artículos 182 y 183 claramente distinguió el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, aunque sometiéndolos a la misma pena, pero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan» (Delitos contra la integridad sexual, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 59/60). Oscar A. Pandolfi recuerda que el Congreso «concluyó aprobando un texto que al limitarse al aludir al «acceso carnal por cualquier cavidad», obliga a recurrir al idioma castellano y a los antecedentes históricos, legislativos y dogmáticos de la ley vigente, como pautas hermenéuticas, todo lo cual conduce a la conclusión de que no obstante la concreta y conocida opinión del legislador, el acceso carnal no incluye la fellatio in ore» (Delitos contra la integridad sexual (Ley 25.087), Ed. La Rocca, 1999, pág. 53). Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier señalan que: «El acceso carnal violento como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vías idóneas para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro adicional de contaminación de la prole, y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura de tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes,
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