La actora, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo por padecer una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno-fetal. Adjunta las certificaciones médicas correspondientes de los servicios de Obstetricia y Cardiología del hospital público donde se asiste y que así lo aconsejan. El Tribunal de Familia Nº2 de Lomas de Zamora mantuvo la decisión de la jueza de trámite, quien –como medida autosatisfactiva– declaró que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante. Contra dicha decisión, el asesor de Incapaces Nº 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en tanto que el titular de la Unidad de Defensa Nº1 dedujo recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, ambos funcionarios –del Departamento Judicial citado– en representación de la persona por nacer. El apelante, tutor
1– El respeto de la madre por la vida del
2– Frente a un proceso
3– El art. 86, CP, claramente prescribe: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1º.) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. A la luz de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. (Mayoría).
4– La norma sobre aborto impune contenida en el art. 86 inc. 1, CP, tiene como fundamento un caso especial de estado de necesidad. Éste, así como la legítima defensa, prevén situaciones que el derecho no puede dejar de admitir: fuera del caso de quienes están obligados por normas especiales (bomberos, policías, etc.), las normas penales no exigen que se arriesgue la vida o que se ponga en serio peligro la salud. A pesar de las notas que las distinguen (art. 34 incs. 3 y 6, CP), tanto la legítima defensa como el estado de necesidad hacen que, si se dan sus requisitos, quede impune la violación de los derechos y bienes más sagrados. De lo que se trata aquí es de la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. (Mayoría).
5– La mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario, pues la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud. De este modo, el aborto impune del art. 86 inc. 1, está claramente alejado del aborto “voluntario” previsto en otras legislaciones. Conforme a la norma citada, la voluntad de la mujer es sólo negativa: ella puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos. En cambio, no puede ella afirmar que el aborto es necesario. Que la decisión esté reservada al médico es simplemente una consecuencia necesaria del fundamento de la impunidad que describe nuestra ley en este caso, que es la necesidad. (Mayoría).
6– El inc. 1 del art. 86, CP, no demanda autorización de los jueces y no sería prudente que lo hiciera. Si el amparo no llegó en el momento justo y los daños ya son irreparables, la sentencia definitiva que se dicte será tardía e inútil, configurando, si se quiere, el supuesto más aberrante de la sentencia
7– En casos como el presente, la vida del
8– La cuestión debió ser decidida exclusivamente en base a criterio médico, ya que sólo el profesional o equipo interviniente puede determinar a partir de los conocimientos sustentados en la
9– De ningún modo puede el juez, desde la lejanía de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una materia cuyo conocimiento sólo es accesible a través de una consulta permanente que, por lo dilatado de su trámite, siempre le va a dejar en situación de inevitable demora frente a cualquier solución perentoria que deba adoptarse. El profesional de la salud es quien se encuentra frente al cuadro específico y ante esa realidad debe tomar una decisión sustentada en su especial saber y en las propias pautas éticas. La tarea es indelegable y los tiempos son perentorios; de allí que se considere que no puede hacerse depender este tipo de intervenciones de permisos o venias judiciales. (Minoría).
10– El recurso extraordinario deducido, desde que ataca la manera en que se actuó una norma que no resultaba aplicable, debe repulsarse por insuficiente. Esta situación llevaría al comienzo: devolver las actuaciones declarando que la demanda debió ser rechazada en forma inmediata a su presentación, porque los jueces no pueden juzgar sino conductas ya ocurridas, y en la medida en que éstas pudieran constituir un ilícito, con la aclaración de que los profesionales médicos tenían el deber de actuar según lo recomienda su ciencia. Y que, para el caso de haberse negado a hacerlo, desde que forman parte de un hospital público, su actuación pudo exigirse mediante el amparo respectivo. (Mayoría)
11– En la sentencia impugnada y no obstante tales reglas, el
12– En materia de interpretación de la ley, el principio
13– Si la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan para crear la convicción de los magistrados, la falta del pleno ejercicio de aquéllas torna írrito lo actuado. Debe destacarse que al denegar la intervención de un perito, se dejó a la parte solamente con las conjeturas contenidas en los certificados médicos sobre el estado de la salud de la interesada –ya desactualizados–, que pueden ser verdaderas, pero que carecen del rigor científico necesario para respaldar una decisión de tamaña trascendencia. Las genéricas explicaciones dadas al tribunal por los médicos que suscribieron aquellos certificados, antes de correrse traslado de la demanda, no satisfacen de manera alguna las inquietudes planteadas por el representante
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, con costas (arts. 86 y 298, CPCC). Con relación a los de inaplicabilidad de ley, también interpuestos, oída la señora jefa del Ministerio Público y por mayoría, se los rechaza con el alcance que surge del párrafo final del voto del doctor Roncoroni a la segunda cuestión (arts. 86 y 289, Cód. cit.). Notifíquese y devuélvase.