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La retención de obra

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El concepto central que viene guiando la serie de notas publicadas en El Inversor y la Construcción, se inspira en la intención de aportar de manera sistemática y armónica información específica gravitante en el ámbito propio al ejercicio de la actividad y responsabilidad de los profesionales dentro de la industria de la construcción ocurrente con marcada inmediatez.

Por  Arq. Luis Alberto Marini  /  e mail: [email protected]

El lector habrá advertido que se han estudiado distintas instituciones del derecho civil contempladas en diversos ordenamientos jurídicos, sus repercusiones, sanciones, y expresiones que, estrictamente inherentes al despliegue del obrar profesional a lo que se remite en orden a la brevedad, han establecido una adecuada dimensión de ello y la posibilidad cierta de su manejo como una arista entrañablemente emparentada a las actividades propias a esta esfera.

Simultáneamente, se han estudiado las condiciones legales que otorgan protección jurídica a los intereses, actividad, y toda otra cuestión derivada del ejercicio profesional, v. gr. los requisitos legales establecidos para configurar responsabilidad, lo propio respecto de los daños, la importancia de entrega de obra, las diferencias entre ruina total y parcial, los conceptos de vicios y, en todos estos casos, los distintos regímenes legales aplicables que marcan las diferencias entre ellos e incluso, los plazos de prescripción de las acciones legales que pueden impulsarse frente a tales eventos.

En los hechos, lo que venimos diciendo se traduce en un concepto integrado: existen imperativos emanados de la ley que implantan responsabilidades en el ejercicio profesional por los cuales habrá de responderse como ocurre en cualquier otro orden de la organización social, pero al mismo tiempo estos van unidos a dispositivos normativos que, bajo las circunstancias previstas por aquellos, brindan resguardo legal para neutralizar, atenuar o extinguir las derivaciones que desprenderían las respuestas por las referidas responsabilidades a afrontar. Así que fuera, ambos deben ser conocidos para su correcto ejercicio en tiempo propio.

Enderezados en ese lineamiento, nos proponemos abordar el estudio de un eficaz medio previsto legalmente para constreñir al cumplimiento de obligaciones no satisfechas por el comitente o locatario respecto del locador o profesional.

Hacemos referencia al derecho de retención como institución que se encuentra consagrada a tenor de los artículos 3939 al 3946 del Código Civil, y lo es como garantía en virtud de la cual el acreedor que se hallare en la tenencia de una cosa que pertenezca al deudor, puede retenerla hasta tanto sea cumplido en el pago de lo debido.

La primera cuestión a advertir resulta aquella que nos dice que se permite impulsar el ejercicio de esta garantía a quien estuviere en tenencia de una obra de cualquier especie hasta que sus créditos generados por ella sean satisfechos. El mentado art. 3939 del Código Civil establece que “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”. Conforme surge de la definición legal enunciada, aquel locador o empresario que se encuentra como acreedor de las sumas de dinero que le correspondan por la ejecución de la obra, tendrá a su alcance el ejercicio de la facultad de retención sobre aquella como medio para que el deudor se sienta obligado y decida pagar lo que debe al acreedor, o bien, afiance la obligación pendiente de cumplimiento a satisfacción de éste.

Como queda establecido, el derecho desprende un doble efecto o provee dos posibilidades que, aunque diferentes en su esencia, llevan al mismo resultado: la percepción de las acreencias legítimas.

En efecto, por un lado es –como se ha dicho-, un medio de garantía para que el titular de los créditos retenga el objeto hasta ser pagado por lo que se le debe, por otro es un constreñimiento para que el obligado al pago cumpla, toda vez que hasta que no lo haga estará impedido de disponer de la cosa u obra aunque fuere su dueño. El art. 3939 del Código Civil es objeto de una nota de Vélez Sársfield al decir que “No basta que el poseedor de la cosa de otro, tenga un crédito contra el propietario de esta cosa, para que goce del derecho de retenerla es preciso, además, que su crédito…;… haya nacido por ocasión de la cosa; que ella sea correlativa a la obligación que tiene el poseedor de restituir la cosa que detiene…”.

Acordando que las notas del codificador solo refieren a su propio concepto legislativo respecto de la norma pero no integran su imperio al no plasmarse en la estructura del cuerpo legal, es de la buena técnica de estudio ingresar en las opiniones que ellas contienen a fin de escrutar y desentrañar la teleología perseguida por el autor.

Con asistencia de la referida nota al art. 3939 del Código Civil se advierte que de la definición de esta institución plasmada en su manda, emanan los requisitos exigibles para la procedencia legal de aquel.

En efecto, tres son las condiciones de validez para el regular ejercicio de este derecho: 1) la tenencia de una cosa ajena por caso una obra en construcción o ejecutada, que en ninguna de estas hipótesis se encuentre en cumplimiento de los pagos exigibles; 2) la existencia de un crédito líquido o no, a favor de quien la retiene, debiendo ser el obligado al pago, propietario de la cosa siempre y cuando la naturaleza de la deuda sea civil y 3) conexión entre la obligación de pago y la cosa objeto de retención.

Para una adecuada intelección a fin de que estos requisitos resulten jurídicamente válidos, es preciso adentrar con individualidad en las referidas condiciones conforme se expone: la tenencia nos dice que está en esa actitud quien tiene la cosa bajo su poder y dentro de su esfera de control, pero reconociendo que la propiedad no le pertenece a el sino a otro, -en tal caso al deudor-.

Así entonces, el hecho deviene de una causa anterior con origen legal por medio de la cual el propietario ha realizado traspaso de la cosa al tenedor que retiene, v. gr.: si el comitente cede por contrato su inmueble al empresario o locador para que este realice el objeto u obras convenidas, habrá generado el traspaso de la cosa a quien resultará tenedor y por tal condición podrá ejercer retención al darse el primer requisito configurativo del derecho para la procedencia de su ejercicio.

Va de suyo que para retener, la tenencia habrá de provenir de un hecho lícito toda vez que el reconocimiento del ejercicio de un derecho no puede tener como fuente generadora la comisión de un delito.

Empero ello, de la lectura sistemática que puede realizarse respecto de las obligaciones y derechos de los poseedores de cosas ajenas, se advertirá la extensión fáctico-jurídica que regula el art. 2440 del Código Civil cuando reza: “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado por los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa”. La construcción normativa de este artículo no es opuesta ni colisiona con los principios que hemos expuesto respecto del derecho de retención en cuanto la tenencia deba nacer lícitamente.

Ciertamente, lo que el art. 2440 define es la hipótesis de quien, siendo poseedor de mala fe es decir aquel que detenta una cosa que sabe que es ajena, tiene derecho a ser indemnizado por los gastos realizados con carácter necesario para que aquella no se deteriore o devenga ruinosa.

Esta concepción del art. 2440 es interesante en su estructura normativa por cuanto concilia aspectos que, aunque opuestos en su esencia, resultan convergentes bajo elementales principios generales del derecho. En efecto, en su precepto interactúan la posesión de mala fe, con los gastos necesarios realizados con buena fe sobre la cosa poseída a fin de que esta no resulte deteriorada.

En mérito de ello la ley distinguiendo esto, otorga el derecho a ser indemnizado a quien realizare los gastos con ese fin y si este no fuera respetado, surgirá la posibilidad de retención hasta ser pagado por aplicación de idénticos principios.

Desde luego no podría ser de otra forma por cuanto aún frente a la posesión de mala fe, si las erogaciones realizadas no fueren objeto de reembolso o restitución, surgiría un enriquecimiento incausado en su propietario lo cual es sustancialmente opuesto al orden legal vigente.

El derecho bajo estudio consagra un medio defensivo o de tutela de los créditos e intereses legítimos de un locador cumplidor el que podrá ser, respecto del ejercicio de la actividad de un profesional de la construcción en cualquiera de sus roles esto es, empresario, contratista, subcontratista, director técnico e incluso proyectista.

Esta institución en estudio es de singular importancia por la protección que brinda y por la amplitud que atrapa en su regulación legal para garantizar su objetivo de satisfacción del pago de lo debido.

Adviértase que este, tal cual todo derecho, lleva implícito como condición legal y conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, la satisfacción de ciertos requisitos –los tres expuestos- que lo tornan aplicable.

Lo estudiado ha sido traído a consideración por cuanto podría, según las circunstancias, resultar posible de acontecer en el marco de alguna variante contractual derivada de un vínculo de locación de obra n

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