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La retención de obra II

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En El Inversor y la Construcción N° 383 se inició el tratamiento de este tema por entender –como allí fuera expresado- que consagra un medio defensivo hacia los créditos e intereses legítimos de un locador cumplidor, en la especie, respecto del ejercicio de la actividad de un profesional de la construcción en cualquiera de sus roles es decir, empresario, contratista, subcontratista, director técnico e incluso proyectista.

Por  Arq. Luis Alberto Marini  /  e mail: [email protected]

Así que fuera, constituye una acción más de las que posee el locador para obtener el pago del precio por las prestaciones brindadas al locatario cuyo patrimonio queda así, afectado a las obligaciones surgidas del vínculo contractual y bajo el principio clásico que sostiene que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores.

Siendo que el ejercicio regular de cualquier derecho lleva implícito a título de condición y conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, la satisfacción de ciertos requisitos de naturaleza legal que lo tornan aplicable, la retención exige para su procedencia tres condiciones: 1) la tenencia de la cosa ajena, por caso una obra en ejecución o construida que en ambas situaciones se encuentre en incumplimiento de los pagos exigibles; 2) la existencia de un crédito a favor de quien retiene debiendo ser el obligado al pago, propietario de la cosa y 3) conexión entre la deuda y el objeto retenido esto es, una acreencia en razón u originada por esa cosa y no por otro motivo.

La primera de las exigencias fue analizada en El Inversor y la Construcción N° 383 en ocasión de la introducción del tema, razón por la cual y en orden a la brevedad, se remite en lectura a fin de establecer adecuada sistematización y armonía de texto.

El segundo requisito para que proceda el derecho de retención como se adelantó en los párrafos precedentes, lo configura la existencia de un crédito a favor de quien retiene resultando el obligado al pago, titular o propietario de la cosa. Las sumas debidas deberán probarse fehacientemente y ser –además- exigibles, toda vez que el ejercicio de la retención obliga o constriñe al deudor respecto de un pago actual, reputándose su origen de fuente contractual o extracontractual.

Este concepto en estudio posee entidad suficiente para abrir una serie de aclaraciones pertinentes que ilustren al lector. En efecto, existen limitaciones que tienen por objeto proteger la legalidad del ejercicio de este derecho y neutralizar toda posibilidad de utilización indebida.

Así es que, como hemos dicho, el crédito o deuda debe encontrarse en condiciones de exigibilidad es decir, habrá de existir una obligación -en la generalidad de los casos de pago- incumplida.

Nunca se podrá tornar viable su ejercicio frente a deudas pendientes o sujetas a condiciones de naturaleza suspensiva, que son aquellas nacidas si se dieren ciertos hechos previstos para crearlas. La teleología de la norma y su naturaleza jurídica así lo plasman de manera incontrastable.

Esto instala una cuestión esencial: todo derecho -el de retención en el caso bajo estudio- debe ser ejercido con resguardo legal. De no ser así, podría utilizarse en forma indebida posibilitando que quien no es titular de las condiciones autorizadas por la ley o no se encuentre en aptitud para su regular ejercicio, lo pueda ejercer para procurar las ventajas que el mismo garantiza obteniendo aquellas que por imperio de la norma, no estaría en situaciones amparadas por ésta para alcanzarlas.

Sobre esta base, el régimen legal aplicable da curso a la vigencia y utilización de este derecho de forma expeditiva esto es, no resulta requisito para su viabilidad que la deuda sea reconocida por el deudor, alcanzando suficientemente con que quien resulte asistido por tal derecho pruebe su existencia fehacientemente como ya lo hemos explicado supra.

El tercer requisito para su procedencia lo configura aquel ya enunciado que establece una vinculación o conexión directa entre la cosa u obra retenida y el crédito del que es titular quien ejercita la retención es decir, la deuda debe provenir en razón y por causa del objeto retenido. Esta condición constituye una vinculación de carácter estrictamente objetivo.
Lo definimos así por cuanto la procedencia de su puesta en práctica no se abastece por el mero hecho de que quien retiene posea un crédito contra el propietario de la cosa u obra para que surja el derecho a su retención. Es condición impuesta legalmente que tal crédito nazca de la vinculación jurídica contractual, extracontractual, o por una situación de hecho entre quien resulta retentor y el propietario de la cosa que se somete a retención.

En los hechos deberá haber existido una entrega del propietario o locatario al locador o empresario y existir un vínculo directo entre la cosa y el crédito que debe surgir a favor del segundo por la actividad que sobre la misma éste desplegó. En definitiva, este requisito deja establecido inequívocamente la exigencia acerca de que el crédito a que da lugar a la retención debe nacer de la misma cosa que retiene, y esa vinculación no solo habrá de ser propia a los trabajos o gastos para mantener la misma sino también, alcanzar a circunstancias conexas con ella como lo serían impuestos, tasas, gastos en mejoras necesarias, u otras cargas que le recayeren propiamente.

La doctrina sobre la materia reconoce numerosas y variadas hipótesis respecto de la viabilidad retentora v. gr., alcanzando a toda documentación de títulos que fuera entregada a un profesional para realizar el proyecto. Ahora bien, empero la existencia de este derecho, y aún proveyendo a los requisitos enunciados para su regular ejercicio legalmente impuesto por los artículos 3939 al 3946 del Código Civil, existen correlativos deberes que quien retiene debe observar y resguardar en su cumplimiento. En efecto, el retentor no puede, salvo pacto en contrario, hacer uso de la cosa sometida a este derecho y si así ocurriera, el dueño podrá reclamar su reintegro.

Al mismo tiempo y dentro de la esfera de deberes, le es impuesta la obligación de conservar la cosa y restituirla al término de cumplida la retención.

Este contexto de limitaciones encuentra razonable fundamento para cada caso que resulta pertinente tratar: 1) se conoce que esta institución es traída por el ordenamiento legal vigente como una garantía para constreñir al deudor a pagar a su acreedor, pero ello no autoriza a utilizar la cosa, por cuanto en tal evento, se avanzaría ejerciendo otros derechos no compatibles con el que –como la retención-, es una garantía para obtener satisfacción en los créditos de los que se es titular.

El uso acarrearía una utilización sin causa de la cosa con su consecuente aprovechamiento y hasta enriquecimiento ilegítimo –según el evento- por tal hecho.

Así lo ha entendido la doctrina de manera conteste y pacífica aún cuando esta prohibición no está específicamente instituida en la ley en virtud a que se asimila la restricción de mentas, al caso de la prenda. Ello así por cuanto el art. 3226 del Cód. Civil niega al acreedor prendario el derecho de usufructuar del objeto al prescribir que “El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor”. Si el retentor violare esta prohibición de uso, inscribiría su obrar en una causal de extinción del derecho que ejerce y pondría al dueño en la situación prevista en el art. 3230 del Código Civil el que anuncia “Si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no le eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro”.

Debe reconocerse que la retención es un derecho real que como tal, autoriza a quien se encuentra en su ejercicio a oponer tal derecho a cualquier acreedor del deudor –locatario- que, por otra parte, solo decae frente a quienes posean acreencias con privilegio general.
Estos principios rigen con carácter general y resultan esencialmente, un requisito para el ejercicio del derecho en estudio. Sin embargo, y en razón al enfoque detallado con el que se intenta transferir estos conceptos, debe abordarse una forma o modo particular de ejercer este derecho que es la denominada retención anómala.

Ésta no se encuentra legislada expresamente por cuanto es excepcional y devenida del acuerdo de partes en mérito a que la norma o regla, es la retención con las restricciones ya vistas. Empero ello, conocer sus aspectos instrumentales resulta conveniente.

La retención anómala es la situación de hecho por la cual quien ejerce aquella está facultado a utilizar la cosa para, de esa forma, compensar el crédito del que es titular, con los frutos derivados del uso realizado sobre y con lo que retiene.

Es como se ha dicho, una excepción, pero que produce determinados efectos por el hecho de su particular naturaleza.

Ciertamente, así como la retención regular prevista legalmente puede durar sin límites de tiempo hasta que se pague lo debido, esta retención anómala queda extinguida cuando la deuda original ha quedado saldada por medio de la compensación surgida con motivo y por razón del uso de lo retenido.

Por otra parte, y siguiendo el principio general, aquí también se inscribe como deber de parte de quien ejerce la retención, el de conservación del objeto sometido a su facultad retentora.

Este mandato se endereza así, a tenor del art. 2463 del Cód. Civil cuando la norma prescribe: “El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”.

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