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Las actitudes que asumen las partes en el proceso muestran indudablemente sus motivaciones y, en consecuencia, deben ser tenidas en cuenta por el Juzgador a la hora de sentenciar.
Esto trae como consecuencia, entre otras cosas, el condicionamiento de los mismos litigantes –al considerar que el proceder poco ético y obstructivo repercutirá negativamente en el resultado final–, evitando de esa manera incurrir en ese tipo de conductas.
La legislación italiana contempla expresamente el comportamiento de las partes que, al decir de Calamandrei, “… aun dejando libre a la parte para el comportamiento como mejor le parezca, vinculan, sin embargo, a ciertos comportamientos suyos una determinada consecuencia…”. De este modo, la ley no crea a cargo de la parte deberes jurídicos que le pueden ser impuestos, sino que pone frente a su voluntad en el momento que ella va a determinarse, una serie de admoniciones, de estímulos psicológicos, en virtud de los cuales puede ocurrir que la parte se convenza de que es interés suyo el responder según verdad al interrogatorio, prestarse voluntariamente a las inspecciones ordenadas por el juez y, más en general, tener en el proceso un comportamiento sumiso y leal…”
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En la actualidad, algunas provincias ya han receptado legislativamente el precepto doctrinario. Así, el Código Procesal Civil de Tucumán en su art. 41 expresa: “Al dictar sentencia apreciarán las pruebas de acuerdo a su prudente criterio… Podrán inferir conclusiones de las respuestas que les den las partes, de sus negativas injustificadas y, en general, de su conducta en el proceso”.
El Código Procesal Civil de Jujuy en el art. 16, manifiesta: “Asimismo se encuentra facultado (se refiere a la conducta del juez) para deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes durante el proceso”.
Al establecer los efectos que devienen de la conducta procesal de las partes, varios son los criterios expresados. Al decir del Dr. Peyrano, constituye un elemento de convicción, de sustento para la configuración de una prueba indiciaria o presuncional, doctrina receptada por la reforma al Código Procesal de la Nación, proveniente de la ley 22434, la cual establece en el art. 163 inc. 5… “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”.
También el Código Procesal de La Rioja, art. 82, expresa: “…El Tribunal podrá asimismo hacer mérito de las presunciones, indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes”.
Algunos jueces estiman conveniente la aplicación del llamado “interrogatorio libre de las partes”, mediante el cual se convoca a los litigantes a un interrogatorio no formal en que manifiestan sus expectativas. El nexo causal entre el mismo y el comportamiento de las partes es totalmente relevante, citando asimismo como de indiscutible aplicación el principio de inmediación. De esa manera los jueces pueden echar mano a este instituto olvidado quizás, o a veces de dificultosa aplicación por falta de tiempo, a los fines de lograr una íntima convicción acerca de la razón y sinrazón de las partes.
Frente al caso en concreto y especialmente ante la insuficiencia o carencia de elementos de prueba, en los casos de mala praxis en que el paciente no puede precisar con exactitud las circunstancias médicas que acaecieron y finalmente llevaron al daño ocasionado, “el incumplimiento incurrido por un instituto asistencial consistente en la omisión de arrimar a la causa las herramientas que permitan definir con certeza si sus instalaciones, al momento de ocasionarse el evento dañoso por el cual es demandado, reunían los requisitos de asepsia necesarios para evitar su acaecimiento, constituye un factor significativo a valorar y puede llegar a constituir una presunción en su contra”
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En los juicios de filiación, se establece un parámetro en cuanto al valor probatorio de la negativa del supuesto padre a realizarse la prueba biológica; el art. 4 de la ley 23511 dice: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona, y la pretensión apareciere verosímil y razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y las enseñanzas científicas; la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”. En torno a los alcances y efectos que produce en los juicios de filiación la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas, existen básicamente dos posiciones doctrinarias: 1)La que estima que se trata de una presunción que opera en contra del renuente (Belluscio, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, t. II, Nº 483, 5ª edición, Bs. As., 1987; Lloveras, Nora, Patria potestad y filiación, Depalma, Bs. As., 1986, p. 90; Bossert, Gustavo; Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Bs. As., 1988, p. 475; y también Borda, Guillermo, Tratado de Derecho de Familia, t. II, Nº 745, 8ª ed., Bs. As., 1989). 2) La que sostiene que es sólo un indicio, aunque de particular gravedad.
La Dra. Méndez Costa considera que de los términos usados en el precepto normativo surge la importancia de probar las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, al tiempo legal de la concepción, y la posesión de estado, de ser posible, pues aquél dispone que se ordenará la prueba cuando la filiación demandada «apareciese verosímil y razonable»
. «Esto significa que no hay lugar para exigir la prueba hematológica si antes no se ha demostrado por cualquier medio que el hecho de la filiación demandada es posible, de donde la importancia de probar las relaciones de la madre y el pretendido progenitor o el trato paterno-filial entre las partes»
. Esta posición doctrinaria ampara ciertas situaciones de hecho en las cuales, conforme la situación profesional o social de uno de los progenitores, son demandados frecuentemente por acciones de filiación, y la simple negativa configuraría una presunción de paternidad en su contra. Tampoco y en razón del respeto a los derechos humanos de cualquier persona, el juzgador debe valorar otras pruebas acompañadas al proceso que apoyen o amparen en cierta medida la pretensión deducida.
Por otra parte –y enfocando otro derecho jurídicamente protegido–, la legislación actual en la materia consagra el derecho del niño a conocer su identidad, reconocido por la Convención y plasmado en los arts. 321 inc. h) y 328, CC (t.o. por ley 24779). Principio fundamental sienta el art. 7º inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por ley 23849) que desde 1994 tiene jerarquía constitucional (art.75 inc. 22, CN) y acuerda a los menores el derecho a conocer a sus padres, al tiempo que reconoce el derecho a la identidad (art. 8º).
Citando a la Dra. Matilde Zavala de González, quien efectúa una enumeración de los derechos que serían derivación de los intereses comprometidos en la identidad –verdad y libertad–, menciona entre ellos los siguientes: derecho a una identificación, al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar, derecho a una sana y libre formación de la identidad personal
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Con la reforma de la ley 23564 del C. Civil, se consagró una legitimación amplia en cuanto a las acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial (arts.254 y 255, CC), de impugnación del reconocimiento (art. 263), o de desconocimiento de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259) y de la maternidad (arts. 261 y 262). Se estableció además el carácter iuris tantum de las presunciones legales (arts. 77, 243, 244, 257, CC), y se consagró el principio de amplitud probatoria en el art. 253, lo cual importa un amplio avance referido a la constitución de las relaciones de familia.
Por otro lado y a fin de poder llevar a cabo una adecuada investigación acerca de la filiación de un menor, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se refiere a las conductas jurídicas de las partes durante el proceso y expresa: “En el plexo normativo actual y conforme los adelantos científicos producidos en materia de investigación genética, estimo que la conducta obstruccionista del demandado en juicio de reclamación de la paternidad extramatrimonial constituye por sí mismo fundamento de suficiente peso para tener por «verosímil» la pretensión del accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba que lo señalará como padre.”
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A modo de conclusión manifiesta: “La «verosimilitud de la pretensión» no puede ya significar la necesidad de aportar la prueba complementaria de las relaciones sexuales del presunto padre con la madre al tiempo legal de la concepción, sino que es suficiente la ausencia de prueba directa que excluya la posibilidad de tal relación íntima (enfermedad, impotencia sexual, viaje al exterior, privación de la libertad, etcétera), pues entonces ya la pretensión no sería verosímil, como tampoco lo sería si se aportaran datos certeros que impidieran tener por establecida la filiación por la simple negativa del accionado (esterilidad, por ejemplo)”. Invoca al respecto las siguientes razones: a) Pruebas biológicas, su avance científico: Las técnicas científicas actuales permiten la comprobación del nexo biológico en porcentajes cercanos al 100%. b) Deber de colaboración en el proceso civil: Las modernas tendencias en materia de derecho procesal otorgan relevante valor convictivo a la falta de colaboración del demandado en la búsqueda de la verdad. c) La garantía del debido proceso: La interpretación del art. 4° de la ley 23511 que propicia, no conculca los derechos y garantías constitucionales consagrados en los arts. 18 y 19, CN. La prohibición de obligar a declarar contra sí mismo (art. 18) y de obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 19) no puede confundirse con las consecuencias legales atribuidas a la conducta negativa del demandado, violatoria del deber de colaboración y cooperación que le exige la realización de las actividades necesarias para la práctica de una prueba insustituible a fin de lograr la determinación del vínculo filial de un menor.
Haciendo una análisis de este valioso aporte doctrinario del Tribunal Superior de Justicia, dejamos en claro que por ningún motivo debemos olvidar que, amén de la función del Juzgador de regular las relaciones de conflicto traídas a juicio a los fines de buscar una solución a la situación problemática planteada, en todo juicio de filiación está comprometido no sólo ese interés privado, sino también un interés público. Se ventilan, en consecuencia, intereses sociales en conjunto, los cuales recaen en este caso, en el estado de familia, entendida ésta como pilar fundamental de la sociedad. Siendo así, no puede ampararse la conducta omisiva de colaboración a los fines de llegar a la verdad objetiva, en principios o razones de orden moral y religioso que no estén claramente aducidos y probados en el juicio.
Pensamos que si bien existen derechos contrapuestos, se trata de establecer de antemano cuál es, en primer término, el bien jurídico protegido. Por un lado tenemos el derecho del adulto de proteger su intimidad y su honor, y por el otro, el derecho del niño de conocer su origen o identidad.
En la demandas de filiación, el comportamiento de las partes influye también en la convicción del Juzgador. Se llega a la conclusión de que en las acciones de estado de familia, ya sea de emplazamiento como de desplazamiento, no existe limitación en los medios de prueba. La existencia de intereses superiores y la prueba de hechos negativos ponen en acto la carga probatoria dinámica de la prueba. Es decir, en los juicios de filiación existe un interés común social, un interés público. Toda la comunidad está interesada en que todos sus integrantes tengan establecida su verdadera filiación. Es dable advertir la conveniencia de aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, ya que son los allegados a la familia quienes están en mejores condiciones de conocer los hechos y aportar su conocimiento, con independencia de quien debe cargar con la prueba. “Tal comportamiento, asimismo, contraviene el deber de colaboración que las partes deben prestar en el proceso, sobre todo cuando están en juego intereses superiores, por tratarse de una acción de desplazamiento filiatorio.”
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El art. 4 de la ley 23511 consagra el principio de las cargas probatorias dinámicas, es decir, le impone la carga de ofrecer y diligenciar prueba a quien está en mejores condiciones de probar y otorgar valor al comportamiento procesal de las partes.
Volviendo al tema del valor probatorio de la conducta de las partes, sería conveniente –a mi entender– receptar legalmente en cada una de las provincias la aplicación concreta de normas que vinculen expresamente la conducta de la partes en el proceso como elementos de convencimiento del sentenciante, para lograr, entre otras cosas, una mejor relación entre las mismas partes, evitando un desgaste jurisdiccional, destinado especialmente para aquellos litigantes tendenciosos a cometer determinadas inconductas durante la tramitación del juicio.
Si bien las normas procesales locales contemplan en algunas situaciones la conducta obstruccionista de alguna de las partes –por ejemplo, en el apercibimiento contenido frente a la inasistencia del absolvente en la audiencia confesional o ante la incontestación de la demanda, o reconocimiento tácito de la documental presentada por la contraria, al no negarlos expresamente (art. 222, 243, ss y cc. del Código Procesal de la Provincia de Córdoba)–, debemos contar con una norma expresa a semejanza del art. 116 de la Ley Procesal italiana.
Con este instituto se lograría achicar los tiempos jurisdiccionales, tan preciados por la Justicia, y además lograr llegar a la verdad real del caso en cuestión.
Se trata de sumar una nueva fuente de convicción. “Basta ya de permanecer los tribunales, sordos y ciegos ante el devenir del litigio. Los jueces no deben observar su desarrollo como un espectáculo que les resulta indiferente”(8).
Sin embargo, no debemos olvidar que los jueces deben ser prudentes en la aplicación de la doctrina del valor probatorio de la conducta de las partes, evitando caer en subjetivismos acerca del proceder de éstas. En caso de duda, es preferible que el sentenciante se abstenga de utilizar la mencionada tesis como argumento de prueba.
Esto trae como consecuencia la prueba de intercadencia, o de contradicción, es decir la valoración frente a la inconstancia en la conducta de las partes, ya sea en sus manifestaciones o en su actuar durante la tramitación del proceso. La casuística se da especialmente en los juicios de daños y perjuicios derivados de un accidente, en el cual la parte incurre en contradicciones, por ejemplo, frente a la exposición de los hechos.
También se observa cuando la documental acompañada no avala los extremos vertidos en la demanda o contestación. Esta tesis resulta de útil aplicación en sede civil, no siendo así en materia penal, sin perjuicio de ser tomado como indicio ciertas contradicciones cometidas por el imputado, salvo que las negativas tengan garantías constitucionales (art. 18 de la Constitución Nacional) .
Como corolario, las autocontradicciones de las partes generan una prueba presuncional (
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