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Tal como enseña Morillo
, los jueces no son fugitivos de la realidad; están inmersos en su tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la convivencia. Además, están instalados en valores y creencias que forman parte de la comunidad en la que viven y en la cual se sienten comprometidos con la vigencia de la ley y la justicia.
Desde esta atalaya, los jueces no pueden sustraerse a la influencia de las nuevas coordenadas jurídicas, diferentes a las que tradicionalmente constituían su arsenal formativo y en no pocas decisiones, especialmente en el delicado tema de los derechos humanos, han renovado el derecho judicial para buscar una aplicación justa de la ley al caso concreto.
En esta senda se ubica un reciente fallo dictado por el Dr. Eduardo Malde, titular del Juzgado de Vigésima Nominación en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, en el “Incidente de Verificación de R.A.F. y L.R.H. de F.” en autos “Institutos Médicos Antántida SA –Quiebra”, donde se planteó un caso complejo.
En el precedente judicial referido, los padres del niño B.M.F. reclamaron la verificación del crédito por daños a la salud con motivo de “la mala praxis” médica, durante su alumbramiento, suceso acaecido el 25 de mayo de 1990, como consecuencia de lo cual sufrió un daño consistente en una parálisis cerebral con ciento por ciento de incapacidad irreversible y que, como resultado, el niño presenta desde su nacimiento lesiones cerebrales gravísimas que le impiden caminar, sentarse, discernir, etc., tal como se sigue de la sentencia recaída en autos “F.R. c/ Institutos Médicos Antártida s/ Responsabilidad Profesional”
que se encuentra firme y confirmada en segunda instancia.
En consecuencia, el juez comercial se aboca al análisis de la pretensión creditoria y del pedido de los padres del menor “de tutela de satisfacción inmediata del crédito”, con sustento en el art. 75 inc. 22, CN y art. 3, ley 26061. En una palabra, reclaman el pago inmediato del crédito de su hijo como condición para mantener un tratamiento digno a su calidad de persona y, por ende, superando por vía constitucional su ubicación en el reparto falimentario como crédito “quirografario”.
El planteo “autosatisfactorio” fue resistido por la Sindicatura aconsejando su rechazo por tratarse de una acreencia quirografaria y dada la improcedencia de crear privilegios por analogía.
Desde esta controversia, el juez se introduce en el análisis de la preferencia constitucional invocada por los padres del menor a la luz del régimen concursal y la convergencia de la Convención de los Derechos del Niño para encontrar una respuesta al complejo caso planteado y busca una interpretación complexiva y axiosistemática.
Aquí, cabe nuevamente recordar que, como explica el maestro Morillo
, el juez se ve envuelto por una caótica legislación que se va elaborando sin ajustarse a las pautas de la ciencia parlamentaria y que la torna incontrolable, incoherente, penetrante, fragmentaria y variable.
La ausencia de una respuesta concreta en el ordenamiento jurídico concursal lo lleva al abordaje de los derechos del niño y la tutela de su salud intentando reconstruir el sistema jurídico a la luz de los principios tutelares de la Convención de los Derechos del Niño. La tarea que le cupo desarrollar no era ni es nada fácil: la complejidad del caso surge palmaria.
Así, podemos afirmar que no es fácil ser juez hoy, y máxime cuando el ordenamiento requiere una serie de opciones y preferencias no fácilmente reducibles a esquemas lógicos formales que exigen la incorporación de valores, es decir, de un juicio “estimativo”.
La afirmación anterior permite aseverar que el precedente judicial que hoy comentamos se constituye en un fallo paradigmático que debe ser ponderado por su profundidad, solidez y vocación de justicia.
La primera cuestión que analiza el sentenciante es la existencia y legitimidad del crédito invocado que, tal como lo hemos referido supra, surge del fallo de la Cámara Civil que hizo lugar a la acción de daños por mala praxis profesional con fecha 30/5/2003, que pone de relieve la responsabilidad especial de la clínica y el denominado carácter “involuntario” del acreedor concurrente el proceso falencial.
El juez concursal advierte que la graduación y preferencia de la acreencia del menor constituye una delicada cuestión atento que, en principio, los daños a la salud no tienen en nuestro ordenamiento jurídico, léase Código Civil y Ley de Concursos, privilegio alguno que permita otorgarles preferencia en el cobro, pese a lo cual la situación de postración o discapacidad exigen una respuesta imperiosa del sistema jurídico.
En este aspecto, el juzgador recuerda que la
En esta inteligencia, destaca que los privilegios articulan “una ruptura” del trato igualitario habilitada por el legislador, pero que su origen es exclusivamente legal, es decir, que no pueden ser establecidos por vía de convención y, al menos como regla, tampoco puede nacer de una decisión judicial.
El principio general en materia de privilegios establece la autosuficiencia del sistema de privilegios en cuanto dispone que deben regirse por el estatuto concursal, salvo las remisiones expresamente contenidas en la propia ley.
Esta afirmación no implica que se haya concretado definitivamente la unificación en materia de privilegios, tal como lo destaca la doctrina
.
En efecto, si bien el sistema de la ley 24522 ha eliminado una serie de excepciones que contenían los regímenes anteriores, se sigue recurriendo a un sistema de «aberturas» que remiten a otros ordenamientos.
Así, el art. 243 en su inc. 1, cuando establece el orden de los privilegios especiales, nos remite a los respectivos estatutos legales y, a su vez, los arts. 241 y 242, cuando hacen referencia a la extensión y alcance de los créditos con garantías reales y al régimen de las entidades financieras, de los seguros y de la aeronavegación, también integra el sistema con lo regulado en dichos ordenamientos.
En consecuencia, la ley concursal no sólo no resuelve la temática íntegra de las preferencias concursales sino que, además, integra otros ordenamientos que producen conflictos de interpretación.
Dicho derechamente, la unificación de los privilegios, si bien está mejor lograda en el actual estatuto concursal, sigue requiriendo de una integración normativa dificultosa.
Las consideraciones efectuadas precedentemente ponen de relieve la trabajosa y detallada labor que debió realizar el Dr. Eduardo Malde, a la luz de la normativa invocada por los padres de B., en orden a sus derechos como niño discapacitado por una “mala praxis”.
Así, el juzgador admite que los incidentistas han introducido, con inteligencia, desesperación o ambas, una visión “prevalentemente constitucional” a su pretensión, que requiere un análisis del cual nunca debería claudicarse en el juzgamiento de los denominados “casos complejos”.
Desde la perspectiva aludida, el Dr. Eduardo Malde destaca que en el Estado de Derecho la decisión judicial debe hacer realidad las exigencias nacidas del principio de supremacía constitucional, y reconocer al hombre como centro y principio de las instituciones
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En esta inteligencia, recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha afirmado que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”.
En una palabra, la aplicación e interpretación del derecho debe tener en cuenta la dimensión personal del ser humano y su especial dignidad, tal como lo afirman las normas internacionales derivadas de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención de los Derechos del Niño.
En este sentido, cabe recordar el voto de la Dra. Graciela Medina en autos “González Feliciana c/ Microómnibus Gral. San Martín s/ incte. Verificación tardía”
en cuanto sostuvo que “el derecho a la salud es uno de los derechos humanos básicos que tiene el hombre por su condición de tal. Se encuentra contemplado indirectamente en los tratados de derechos humanos, en las recomendaciones de los organismos comunitarios y directamente en algunas constituciones y Códigos Civiles. A título de ejemplo mencionamos: • La Asamblea del Consejo de Europa, en su recomendación 779/76 encomendó a los Estados la adopción de medidas tendientes a garantizar los derechos de los pacientes, en especial el de información. • La Constitución de Brasil de 1998 en su artículo 196 establece que «La salud es un derecho de todos y un deber del Estado, que debe ser garantizado por éste, sobre la base de un acceso universal y unitario». • En igual sentido se orienta la Constitución de Perú de 1993 que específicamente dispone que «todos tienen derecho a la protección de su salud».
Desde esta perspectiva, pese a no tener una norma expresa, los derechos a la salud y a la integridad física son objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional, art. 75, numeral 22 de la CN., tal como lo destaca la Dra. Graciela Medina en el fallo aludido.
Así, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24 inc. 2°.
En esta línea, no puede obviarse la conceptualización de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en su preámbulo afirma que «el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica».
Desde esta perspectiva, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos instrumentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental.
En consecuencia, la salud como derecho humano permite recordar que éstos son «aquellas facultades que los sujetos adquieren no por el hecho de su establecimiento por una norma estatal, sino en virtud de un principio que trasciende al derecho positivo»
.
En una palabra y tal como enseña Massini Correa
, «son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título radica en la personalidad de su sujeto o en algunas de las dimensiones ‘básicas del desenvolvimiento de esa personalidad’ y de los que se es titular, los reconozca o no el ordenamiento jurídico y aun cuando éste los niegue».
En esta línea, el Dr. Eduardo Malde reconoce que una visión humanista implica examinar todo el ordenamiento jurídico, examen al que no escapa el derecho concursal, introduciéndose en el análisis oficioso de constitucionalidad del régimen de privilegios reglado en los arts. 239 y sig. de la ley 24522.
Por nuestra parte, podemos recordar que este capítulo generó un intenso y arduo debate entre dos posiciones antagónicas: quienes entendían que el
Ahora bien, al abrigo de “Mill de Pereyra c/ Pcia. Corrientes” (CSJN, 27/9/01)(*) nace una nueva doctrina, que si bien no significó la total adhesión al control
Hoy en día la Corte Suprema ha dado un giro copernicano en lo que concierne a los recaudos que excitaban el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, dejando de lado antiquísima doctrina en el sentido de que se requería rogación de parte interesada para convocar el control jurisdiccional. Sin embargo, se mantuvo la exigencia de que el control debe efectuarse en un “caso concreto” y siempre que la ofensa y repugnancia de la ley con la Constitución sea grave, manifiesta, ostensible.
A partir de la integración del ordenamiento jurídico con el principio de supremacía constitucional, el juez concursal advierte que en el caso de la acreencia de un “menor discapacitado” cabe, por un lado, ponderar el sistema de privilegios de la ley concursal y advertir que, pese a la falta de reconocimiento de dicha acreencia, si la preferencia legal emana de normas de jerarquía superior y no se puede aplicar por el “cerrojo” impuesto por el art. 239, ley 24522, dicha norma colisiona con el principio de supremacía constitucional en los términos del art. 31, CN.
A estos fines, trae a cuento la Convención de los Derechos del Niño, ley 23849, en la parte que puntualmente dispone “teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño …” (preámbulo), dispone: “Art.2º. 1. Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción… 2. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación…”, “Art.3º. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar…”, “Art.4º. Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”, “Art.6º. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”, Art.23º. 1. Los Estados partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”.
Esta normativa constitucional se complementa con el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), en cuanto dispone: “Art.1º. Los Estados partes de esta Convención se comprometan a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio…”, “Art.2º. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art.1º no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, “Art.19º. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
A la luz de la normativa aludida, el juzgador advierte que B.F. es decir, el niño discapacitado, es un menor en los términos del art.1º de la Convención sobre los Derechos del Niño (y art.2 párr.3º de la Reserva y Declaraciones al mismo efectuadas por la Rep.Arg.), y es persona en los términos del art.1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En consecuencia, entiende también aplicable en la especie el articulado de la ley 26061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en cuanto establecen en todo el territorio de la República Argentina el principio del interés superior del niño que exige la máxima satisfacción, integral y simultánea de dichos derechos y la asignación privilegiada de los recursos a dichos fines.
En busca de una incorporación “valorativa” del ordenamiento jurídico, el juez recuerda que el interés superior del niño y su derecho a la salud otorga prioridad absoluta en el ejercicio de los derechos de los niños y, puntualmente, en orden a su “derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida”.
Así, admite que, si bien en el presente proceso falencial, liquidada la totalidad del activo, el resultado obtenido no alcanza para la satisfacción ni siquiera mínima de los créditos quirografarios, también es cierto que la acción civil por daños y perjuicios fue incoada el 20/8/1998 y luego de obtenida sentencia en primera instancia fue confirmada por la respectiva Cámara de Apelaciones el 30/5/2003, cuando el Instituto Médico Antártida ya se encontraba en quiebra.
El sentenciante destaca la gravedad de la lesión sufrida por el menor que implica una discapacidad absoluta e irreversible, derivada de un obrar de “mala praxis” médica, acaecida durante su alumbramiento, que requiere de su reparación integral a los fines de coadyuvar, en la medida de lo posible, a una vida digna por el tiempo que le quede y que sus padres deben velar por su personalidad.
En esta inteligencia, afirma que se encuentran en juego derechos y garantías que son de orden público, irrenunciables, indivisibles e intransigibles, como lo establece el art. 3, ley 26061, en correlación con el art. 23, Convención de los Derechos del Niño, que aseguran a éste la integridad de su salud y el correspondiente tratamiento médico de rehabilitación a los fines de contribuir a una vida que asegure su dignidad.
Desde esta perspectiva, el juzgador lamenta que el legislador nacional no haya advertido la especialidad del derecho del menor discapacitado que no puede ser preterido por créditos patrimoniales, ni aun por los privilegios especiales, sean de carácter real o laboral.
Así, el Dr. Eduardo Malde afirma, sin hesitación, que toda acción u omisión que se oponga al interés superior del niño y a la protección de su salud constituye un acto contrario a sus derechos fundamentales, de conformidad con el art. 5, ley 26061.
En este sentido, recuerda el precedente jurisprudencial del caso “González” y los debates doctrinarios que aparejaron
para concluir, con sustento en el criterio de la CSJN, que las normas de los tratados constitucionalizados son operativas y máxime a la luz de la ley 26061.
En su consecuencia, entiende que para permitir el reconocimiento del carácter privilegiado y prioritario del crédito de indemnización plena del menor corresponde descartar por inconstitucional la aplicación del art. 239 párrafo primero de la Ley Concursal, para incorporar este derecho fundamental que le asiste al niño discapacitado.
Una vez abierta dicha puerta legal, el magistrado desplaza por inconstitucionalidad las disposiciones del art. 241, LC, en cuanto establecen un sistema taxativo de privilegios que no incluyen el crédito del menor, y el art. 243 en cuanto determina la prioridad de pago, agregando que la extensión debe darse en los términos del art. 242 del estatuto falimentario.
Dicho derechamente, el juzgador entiende que el crédito del menor tiene un reconocimiento prioritario, pleno y mejor que el resto de los privilegios especiales con intereses por dos años, con la reserva del art. 244 de la LC, reelaborando así el orden de prelación de los privilegios.
De este modo, ubica al crédito de marras como un privilegio especial, art. 241, ley 24522, anterior al inc. 1° y con la extensión del art. 242 del estatuto concursal.
El fallo, en un análisis sumamente meticuloso, concluye también que para no “trasvasar” todo el régimen de privilegios debe establecerse, como asiento de dicho privilegio especial, los bienes del establecimiento sanitario donde fue atendido y afectado de mala praxis médica el menor.
Una vez desplazada por inconstitucional, en la forma indicada precedentemente, el régimen de privilegios de la ley concursal y articulada la prioridad que asiste al crédito por indemnización plena del menor, el juez se introduce en el análisis de su derecho de cobro.
En este sentido, aduce que en atención a los derechos superiores en juego, de orden público, que obligan a este juez a una solución tan excepcional como: a) declarar la inconstitucionalidad de parte de la normativa sobre privilegios de la ley 24522; b) incorporar un privilegio no reconocido actualmente por ésta, y c) regular –integrando el vacío– su funcionamiento en este proceso universal liquidatorio, es que resulta necesario asegurar que aquel tiempo señalado en el párrafo inmediato anterior no torne ilusorio el derecho –en la hipótesis de que, en definitiva, prospere la solución aquí sentenciada–.
Desde este costado, destaca que atento el interés superior del menor y su relación con el valor supremo vida y salud, el privilegio especial y prioritario que se le reconoce debe gozar del derecho a su más pronta –si no inmediata– satisfacción, sin aguardar la distribución final; enfatizando que así debió receptarlo la legislación concursal, si le hubiera reconocido el privilegio que merecía y que estaba obligado a otorgarle el Estado.
Por ello, concluye otorgándole el derecho de pronto pago reglado en los arts. 16 y 183 de la ley concursal, afirmando textualmente que, una vez firme el decisorio, “cabrá disponer sin más el pago del crédito privilegiado del menor discapacitado”.
La valiente y comprometida resolución judicial nos recuerda las enseñanzas del catedrático español Angel Fernández Rojo
cuando reclamaba que el proceso concursal distinguiera, definitivamente, entre acreedores “voluntarios e involuntarios”.
Estos últimos, que se encuentran dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual, requieren de un tratamiento especial pues son “traídos” al proceso universal sin haber tenido vinculación alguna con el deudor o deudora, ya sea en concurso o en quiebra.
En esta inteligencia, los créditos nacidos a la luz de los daños personalísimos al ser humano, específicamente en su integridad psico-física, no pueden seguir siendo tratados como “quirografarios” y sometidos a los plazos ordinarios de un concordato o de una liquidación falimentaria.
En una palabra, resulta prioritario que el legislador advierta, a partir de los precedentes jurisprudenciales como el que comentamos, la necesidad de reformular el actual sistema de reconocimiento y cobro de estos créditos, para articularlos, de manera tal que sigan permitiendo la distribución proporcional e igualitaria del sistema concursal, delimitando los casos que ameritan un privilegio, su extensión y modalidad de cobro.
En este sentido, vienen a cuento las reflexiones de Daniel Truffat, en trabajo inédito, donde lúcidamente enfatiza que una sociedad seria necesita “reglas” –parámetros ciertos y previsibles que rigen en la inmensa mayoría de los supuestos– y que si bien hay casos excepcionales que merecen tratamiento especial y ajeno a la generalidad, ello es con la necesaria aclaración de que se trata, precisamente, de supuestos de interpretación restrictiva.
En esta línea, el autor citado recuerda el pensamiento de Francesco Galgano cuando enseña que: “…Como escriben los filósofos del derecho, la certidumbre del derecho es un “mito” si se entiende en el sentido clásico del continente europeo, sólo como certidumbre frente a la ley.”
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De todas formas, el enjundioso fallo que hoy comentamos abre un cauce dentro del derecho judicial que debe ponderarse por la justicia intrínseca de la sentencia, pero que debe convocar también a los especialistas a una serena reflexión sobre el tratamiento de este tipo de créditos ■
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