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El título que hemos elegido para este comentario puede prestarse a equívocos puesto que algún lector podría preguntarse si con ello se está haciendo referencia a un suceso delictivo donde el o los intervinientes vestían esa prenda de abrigo en el cuello, o si, por el contrario, se quiere significar que dicha prenda fue utilizada por los asaltantes como instrumento para cometer el hecho delictivo.
En realidad ambas cosas ocurrieron en el caso jurisprudencial que nos ocupa, ya que uno de los protagonistas, que usaba una bufanda, la utilizó en la comisión del hecho por el que luego, junto con su compinche en la emergencia, fuera juzgado y condenado.
Pero la trascendencia de esta última circunstancia fáctica al ámbito jurídico deviene de establecer la forma en que se empleó en la oportunidad dicha prenda y si ello permite que se le otorgue el carácter de «arma impropia» y, consecuentemente, que el hecho bajo juzgamiento pueda ser encuadrado en la figura de robo calificado por el empleo de armas, previsto y penado por el art. 166, inc. 2° del Código Penal (CP).
Tal es la cuestión resuelta recientemente por la Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia
, cuyas conclusiones serán motivo de nuestro análisis.
A los imputados en la causa (Piani y Maujo), la requisitoria fiscal de elevación a juicio les atribuía haber asaltado, en horas de la mañana del 8 de julio de 2000, a un chofer de taxi a quien pidieron que los llevara en su vehículo hasta un barrio de esta ciudad, lugar donde le ordenaron que detuviera la marcha ya que allí descenderían, lo que fue obedecido por el conductor, quien les informó el precio del viaje.
A partir de este momento dice textualmente el documento acusatorio en la parte que nos interesa analizar:»…el imputado Maujo (quien estaba sentado detrás del asiento del acompañante) le manifestó que ya le pagaría a la vez que realizó un ademán como de sacar dinero de su bolsillo, siendo en ese momento en que el coimputado Piani (quien estaba sentado detrás del conductor) rápidamente le colocó una bufanda en el cuello, comenzó a apretarlo y lo tiró hacia atrás, circunstancia que fue aprovechada por Maujo, quien apagó el vehículo y luego arrancó el micrófono del equipo para posteriormente descender del auto y dirigirse hacia la parte delantera ingresando nuevamente al interior; una vez allí sacó el reloj taxímetro Digitax, el que guardó entre sus ropas; luego intentó sacar el equipo base pero no pudo, ante lo cual tomó la cigarrera y el monedero que se encontraban debajo del estéreo (que contenía monedas de un peso, cincuenta y veinticinco centavos, pero no puede precisar la cantidad) para después abalanzarse contra el conductor Aramayo apretándolo contra la puerta logrando de este modo inmovilizarlo».
Luego de describir otra parte del suceso cuya existencia no se dio por acreditada en el debate, concluye la requisitoria en que «…inmediatamente después el imputado Maujo, quien se había bajado, dado la vuelta y ubicado al lado del conductor, aunque afuera del vehículo, con la mano lo tomó del cuello impidiendo de este modo que reaccionara, procedió a quitarle del brazo izquierdo el reloj pulsera Citizen Titanium Quartz color gris metalizado, como así también se apoderó de una campera color verde tipo aviador, para inmediatamente después ambos darse a la fuga».
Con la transcripción del documento acusatorio que contiene los párrafos consignados, el Tribunal de Sentencia, en Sala Unipersonal, dio por cumplimentada la exigencia del art. 408, inc. 1° in fine del CPP
, pero además el juez, para fijar el hecho que dio por acreditado en la forma precisa y circunstancias que exige el inc.3° de la misma disposición legal, concluyó en que el asalto se había producido «… doblegándolo…(al conductor) y quebrando su resistencia mediante la utilización de la bufanda que llevaba Piani, enlazándolo y ahorcándolo por el cuello contra el respaldo del asiento delantero del vehículo de alquiler…».
En respaldo de tal conclusión el juez se remite a los dichos del damnificado quien en el debate, según se consigna en la sentencia, manifestó: «.. el sujeto que estaba detrás del deponente le coloca al dicente la bufanda que llevaba puesta a la altura del cuello y comienza a ahorcarlo, tirándolo hacia atrás contra el respaldo del asiento delantero e inmovilizándolo, utilizando la bufanda a manera de un ‘lazo».
A mayor abundamiento, al responder a la segunda cuestión planteada – «qué calificación legal corresponde dar al hecho»- el juez reitera que «…quedó fehacientemente acreditado que para reducirlo (al chofer) los ladrones Maujo y Piani usaron una bufanda a la manera de un ‘lazo’ desde atrás, colocándosela Piani en el cuello y tirándolo y apretándolo hacia atrás contra el respaldar del rodado (ahorcándolo), inmovilizándolo así momentáneamente, sustrayendo ambos coacusados inmediatamente los efectos y dinero, previo detener la marcha del vehículo Maujo …».
Creemos que en las transcripciones que hemos efectuado de la sentencia del Tribunal de Juicio se encuentran contenidos de manera integral todos los elementos que conforman la plataforma fáctica que el juzgador ha dado por acreditada después del debate y que, desde el punto de vista jurídico-procesal, constituye la referencia ineludible tanto para «verificar la correlación entre la acusación y la sentencia respecto del hecho» como para efectuar el «contralor jurídico de la sentencia por parte de la Casación»
.
a) Según puede extraerse de las referencias que al respecto contiene la sentencia del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, la defensa de los imputados tomó en consideración, precisamente, los términos de la plataforma fáctica fijada por el Juzgador a la que hemos hecho referencia para, en su mérito, sostener la falta de correlación entre acusación y sentencia y, consecuentemente, argumentar la existencia del motivo de casación regulado en el inciso 2º del art. 468 del CPP.
Su agravio en tal aspecto se fundó, en esencia, en que el juez dio por cierto que el asalto se había producido «… doblegándolo al mismo, quebrando su resistencia mediante la utilización de la bufanda que llevaba Piani, enlazándolo y ahorcándolo por el cuello contra el respaldo del asiento delantero del vehículo de alquiler…» (párrafo transcripto en el punto anterior)
, conclusión que para la defensa constituía una modificación del documento acusatorio que sólo consignaba que el imputado Piani «…rápidamente le colocó una bufanda en el cuello, comenzó a apretarlo y lo tiró para atrás».
Pero ese agravio no mereció la consideración del Tribunal de Casación al dictar la resolución que comentamos, pues entendió que la respuesta dada a la primera cuestión planteada, esto es, la referida a si se había aplicado correctamente el art. 166, inc. 2° del CP, tornaba abstracto su tratamiento.
A pesar de ello, en base a los elementos de juicio que la sentencia nos proporciona, aventuramos nuestra opinión en el sentido de que, en el hipotético caso de que el Tribunal de Casación lo hubiera considerado, el agravio formal de los casacionistas habría sido rechazado.
Ese convencimiento deviene, por un lado, de advertir que en la estructura física del hecho contenido en el requerimiento acusatorio y en el que el tribunal estima acreditado no se encuentran variaciones esenciales de las que puedan haber derivado perjuicios para el ejercicio de la actividad defensiva.
En ambos documentos se coincide en que uno de los autores del hecho utilizó para la comisión del delito una bufanda, prenda de vestir con la cual apretó el cuello del conductor del automóvil y ejerció fuerza hacia atrás.
Y el documento acusatorio además -en la parte que textualmente transcribiéramos- precisa que tal accionar permitió que el otro imputado pasara del asiento posterior al delantero, apagara el motor del automóvil, arrancara el micrófono del equipo de comunicación, descendiera del auto, sacara el reloj taxímetro, lo guardara entre sus ropas, intentara infructuosamente sacar el equipo base, se apoderara de otros efectos y finalmente se abalanzara contra el conductor apretándolo contra la puerta e inmovilizándolo.
Siendo ello así, una lectura inteligente de las expresiones que la sentencia contiene respecto a que «enlazándolo y ahorcándolo por el cuello (al conductor) contra el respaldo del asiento delantero del vehículo de alquiler..», quien realizaba tal acción concluyó «doblegándolo…. quebrando su resistencia» – lo cual para los casacionistas importa modificar la acusación- no permite que sean entendidas sino como una concreta referencia a las circunstancias que permitieron al otro asaltante realizar los actos relacionados en la acusación, que son su consecuencia necesaria.
Dicho de otra forma, el sentenciante concluye en que la presión que el restante asaltante ejercía tirando hacia atrás la bufanda que había puesto en el cuello del conductor del vehículo -lo que el requerimiento acusatorio acepta-, impidió a éste toda resistencia al accionar del otro asaltante, quien primero apagó el motor y luego se apoderó de todos los efectos que, precisamente, el documento acusatorio refiere.
En doctrina se ha dicho con razón que cuando se trata de analizar la correlación entre acusación y sentencia «…la voz ‘correlación’ no es utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión. No se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparta de ese material»
.
En el caso que nos ocupa y en mérito a los párrafos transcriptos, no se advierte a nuestro entender cuál pudo ser el elemento fáctico contenido en la sentencia que, al no ser conocido por los defensores a través de la acusación, les impidió ejercer debidamente la defensa de los imputados.
Pero además, contrariamente a lo que, según la sentencia, sostuvieron los casacionistas, el empleo de la bufanda como elemento fáctico y con relevancia jurídica «agravatoria del robo» necesariamente debió ser motivo de discusión en el debate puesto que -junto con el empleo de un cuchillo, cuya existencia fue descartada- integraba el hecho incriminado que el documento acusatorio y finalmente la sentencia condenatoria encuadraron, coincidentemente, en la figura del «robo calificado por el empleo de armas».
b) Ahora bien, al margen de lo expuesto, el aspecto que nos interesa destacar -derivado de la falta de consideración del agravio de carácter formal de los recurrentes- es el referido a la plataforma fáctica que el Alto Cuerpo tomó en consideración para evaluar la corrección del encuadramiento jurídico dado a la misma por el Juzgador
.
Al respecto nos parece razonable pensar que si el Tribunal de Casación, al abocarse al análisis de la sentencia recurrida, orientó su tarea directamente a la impugnación relacionada con la aplicación de la ley de fondo al hecho motivo de acusación y resolución, ello lleva implícita la aceptación de la existencia de tal hecho en la forma fijada por el Juzgador, lo cual, además, le permitió obviar, por tornarse abstracta, la consideración de la falta de congruencia entre acusación y sentencia invocada por los recurrentes como motivo formal de casación.
Ya hemos transcripto los párrafos más relevantes de la sentencia en los que el juez precisa la forma de empleo de la bufanda en la comisión del robo y la significación que, desde el punto de vista fáctico, otorga a la utilización de dicha prenda.
No obstante creemos de utilidad recordar una vez más los dichos del damnificado referidos a la forma en que los asaltantes iniciaron su accionar violento contra su persona, manifestaciones a las que el Juzgador, en el momento de fijar la plataforma fáctica, remite por razones de brevedad.
Dice el chofer asaltado, según consignáramos: «… el sujeto que estaba detrás del deponente le coloca al dicente la bufanda que llevaba puesta a la altura del cuello y comienza a ahorcarlo, tirándolo hacia atrás contra el respaldo del asiento delantero e inmovilizándolo, utilizando la bufanda a manera de un ‘lazo» , manifestaciones que permiten al juez afirmar luego que «…quedó fehacientemente acreditado que para reducirlo los ladrones Maujo y Piani usaron una bufanda a la manera de un ‘lazo’ desde atrás, colocándosela Piani en el cuello y tirándolo y apretándolo hacia atrás contra el respaldar del rodado (ahorcándolo), inmovilizándolo así momentáneamente».
Y bien: frente a estas precisiones y las demás citadas con anterioridad, que conforman la plataforma fáctica dada por cierta en la sentencia, la Vocal de Primer Voto, a la que adhieren los restantes integrantes de la Sala Penal, afirma que «…queda claro a nuestro entender que la aludida bufanda sólo fue empleada como un ‘momentáneo medio de sujeción’ del taxista asaltado» y que ello tuvo por objeto «impedir que se moviera», agregando posteriormente que a su juicio existió «…una mera sujeción a la víctima mediante el empleo de una fuerza considerable…».
Parece evidente que al efectuar tal aseveración la opinante no ha advertido que la sentencia da por cierto, por un lado, que la bufanda fue colocada como «un lazo» en el cuello del taxista «tirándolo y apretándolo hacia atrás contra el respaldar del rodado (ahorcándolo)» y por otro, que tal accionar fue realizado por los autores del hecho «… para reducirlo…» (al asaltado), con lo cual lograron doblegar «…. al mismo, quebrando su resistencia».
Nada de lo establecido en la sentencia se compadece con un «momentáneo medio de sujeción» o con «una mera sujeción a la víctima» y menos aún con que tal accionar tuviera por objeto sólo «impedir que (el asaltado) se moviera».
Así las cosas, no resulta superfluo recordar aquí el principio de intangibilidad que, en el recurso de casación por errónea aplicación o inobservancia de la ley sustantiva, rige respecto a los hechos fijados en la sentencia y el límite jurisdiccional que los mismos constituyen para el Tribunal de Casación
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Y en ese orden de ideas, lo expuesto nos convence de que la citada conclusión de la Sala Penal y sus aseveraciones al respecto importan, lisa y llanamente, una modificación de la base fáctica fijada en la sentencia en lo referente a las características del accionar violento inicial atribuido a los imputados y a las consecuencias del mismo, lo cual le está vedado al Tribunal de Casación.
Ahora bien, el análisis de los fundamentos de las citadas conclusiones del Alto Cuerpo creemos que permitirá explicar el porqué de esta situación que señalamos.
Afirma la Vocal de Primer Voto que su convencimiento de que el empleo de la bufanda constituyó un «momentáneo medio de sujeción» deviene del hecho de que el asaltante que se hallaba detrás del conductor «simplemente» lo sujetó por unos instantes al asiento en el que se encontraba «para impedir que se moviera», «… pero en ningún momento puso en riesgo su vida o su integridad personal a raíz de dicha conducta ni tampoco formuló ni insinuó amenazas en ese sentido…». Como prueba de ello destaca que «… luego de unos instantes, los asaltantes cambiaron su modalidad de sujeción, ya sea apretándolo contra la puerta del conductor o -luego, desde afuera del auto- tomándolo del cuello».
Pero agrega finalmente que, a su juicio, cuando la sentencia recurrida refiere que el asaltante enlazó al conductor del vehículo «ahorcándolo», debe entenderse que dicha expresión no ha sido empleada en el estricto sentido que la misma tiene en el idioma castellano -el que consigna en base al Diccionario de la Lengua- sino en uno de mayor amplitud consistente en una «… mera sujeción a la víctima mediante el empleo de una fuerza considerable…», como ya citáramos.
Sin duda le asiste razón al Alto Cuerpo cuando dice que la expresión «ahorcándolo» empleada por la sentencia no debe ser entendida en el estricto sentido que tiene en el idioma castellano, toda vez que «ahorcar» es «la acción de matar a alguien echándole un lazo al cuello y colgándolo de él en la horca u otra parte».
Claro está que tal expresión fue la que, textualmente, empleó la víctima del hecho para describir las consecuencias que la utilización de la bufanda le produjo, siendo obvio que la usó en su sentido vulgar, común y corriente, lo cual permite descartar que con ella estuviera haciendo referencia a que fue víctima de un hecho de características tales como las que, según el diccionario, importaban sus palabras.
Pero además creemos que tanto un análisis idiomático de dicha expresión como su consideración médico-legal permiten encontrar la exacta significación de lo fijado por el Juzgador en cuanto al accionar delictivo inicial y a las consecuencias que tuvo para la víctima.
En efecto, debe señalarse que «ahorcar», en el idioma castellano, es sinónimo de «colgar, asfixiar, sofocar, acogotar, estrangular»; «asfixiar» lo es de «ahogar, estrangular»; «estrangular» lo es de «ahogar, ahorcar, apretar, comprimir» y «apretar» de «ahogar, oprimir, contraer, enlazar»
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Se sigue de ello que, en tren de hacer una interpretación idiomática de la expresión utilizada por el juez al fijar el hecho, tomada de las manifestaciones del conductor asaltado en su indagatoria, es válido admitir que la expresión «ahorcarlo» fue empleada con el significado que tienen cualesquiera de los sinónimos consignados y no, según lo entiende la Sala Penal, como referida a «…una mera sujeción a la víctima por su cuello…».
Es así que podemos suponer que fue usada para significar que el asaltante comenzó a «asfixiarlo» al chofer, esto es, a provocarle «asfixia», lo que idiomáticamente significa producir «suspensión de la respiración por falta de oxígeno»
y que la Medicina Legal caracteriza como el «impedimento de penetración del aire en los pulmones»
o «proceso mortal o no, debido a un obstáculo de la función respiratoria»
.
También podríamos aceptar que fue empleada como sinónimo de «estrangular», que en nuestro idioma significa «ahogar a una persona oprimiéndole el cuello hasta impedir la respiración» y en Medicina Legal, «… una constricción ejercida directamente, ya sea alrededor, ya sea adelante del cuello, y que tiene por efecto, oponiéndose al pasaje del aire, suspender bruscamente la respiración»
. E incluso de «ahogar», que idiomáticamente significa «quitar la vida a una persona impidiéndole la respiración, ya sea apretándole la garganta, ya sumergiéndola en el agua».
Precisamente la Medicina Legal nos ilustra sobre que una causa frecuente de muerte, común a numerosos procesos patológicos, es la «asfixia», la cual se denomina «mecánica» cuando proviene de un impedimento mecánico de penetración del aire en los pulmones
, así como también que las «asfixias» por causas físicas o mecánicas se producen por compresión externa del cuello, esto es, por ahorcadura, por estrangulación (manual o a lazo) o por compresión anteroposterior del cuello
.
Todos esos procesos producen un estado de anoxia, es decir, una falta de satisfacción de las necesidades de oxígeno de las células del organismo que en un comienzo causa la pérdida del conocimiento y que al prolongarse e intensificarse termina ocasionando la muerte
.
Lo expuesto pone de manifiesto, a nuestro entender, que cuando la víctima del hecho afirma -y consecuentemente, el juez sentenciante acepta como cierto- que uno de los asaltantes lo tomó desde atrás poniéndole la bufanda en forma de lazo, «ahorcándolo», tal expresión no puede ser entendida, conforme a la Medicina Legal y al idioma castellano, sino como que de tal forma se le estaba impidiendo u obstruyendo la respiración.
Consecuentemente, si la víctima hubiera manifestado que con la bufanda lo tiraron hacia atrás «ahorcándolo», «asfixiándolo», «estrangulándolo» o «ahogándolo», creemos que la significación de tales expresiones hubiera sido siempre la misma, dada la posibilidad de amalgamar de tal forma el sentido vulgar con el idiomático y el científico de cada uno de esos términos.
Ahora bien, también dijimos con anterioridad que la Vocal de Primer Voto, como prueba de que debía entenderse que la plataforma fáctica de la sentencia recurrida admitía que el asaltante «simplemente» sujetó al conductor contra el asiento unos instantes para impedir que se moviera, sostuvo que «… en ningún momento puso en riesgo su vida o su integridad personal (la del conductor) a raíz de dicha conducta ni tampoco formuló ni insinuó amenazas en ese sentido…». Tal afirmación, que parte de aceptar que la razón de la mayor criminalidad del robo perpetrado con un arma impropia es la posibilidad de que de ella derive una situación de peligro para la vida o la integridad física de la víctima
, no se compadece con las comprobaciones, una vez más, de la Medicina Legal, ciencia que nos informa que «… La prolongación de la vida después de la causa mecánica asfixiante dura varios minutos y obedece a reservas de oxígeno en el organismo, especialmente en el aire residual del pulmón -4 litros de aire- y a que la falta de entrada no siempre es total. Fisiológicamente esa sobrevida puede ser de dos minutos y medio…»
. Tales precisiones científicas nos impiden aceptar que el procedimiento utilizado por los asaltantes para reducir a la víctima haya sido inofensivo o inocuo, cuando del mismo o de su prolongación podían derivar, en tan escaso lapso, consecuencias semejantes, siendo además irrelevante, a nuestro entender, la utilización de alguna advertencia verbal por parte de los asaltantes referida a la posibilidad de acaecimiento de esos resultados.
Por otra parte, el cambio de modalidad en el accionar violento de los asaltantes en nada influye respecto a la valoración de la entidad del comportamiento inicial ni, consecuentemente, disminuye su significación jurídica.
Creemos que todas las circunstancias que hemos ido destacando en las consideraciones anteriores dan respaldo al criterio que tuvo el Juzgador para fijar la base fáctica sobre la cual efectuó el encuadramiento jurídico del hecho sometido a juicio y cuyo cuestionamiento recursivo ha recibido acogida favorable por parte de la Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia.
Por ello nos resulta claro que, respetando las modalidades de comisión que el juez aceptó como ciertas en el hecho motivo de juzgamiento, la calificación jurídica dada a éste por la sentencia recurrida resulta inobjetable.
Es decir que estamos convencidos de la corrección de las conclusiones del juez sentenciante en cuanto a que «la bufanda utilizada de la manera que lo hizo el imputado Piani en el sub-judice y de acuerdo con las circunstancias en que se perpetró el atraco (víctima sentada en el asiento delantero enlazada por el cuello desde atrás por el ladrón y apretada contra el respaldar del asiento delantero) resulta un arma impropia en los términos del art. 166 inc. 2º CP, pues siendo un elemento extraño al cuerpo del asaltante que la utilizó en la forma narrada aumentó en concreto su poder vulnerante…».
Tal criterio, que se compadece con la mejor doctrina expuesta sobre el tema
, incluso ha recibido puntual respaldo en la jurisprudencia donde se ha aceptado que constituye «arma impropia» y califica el robo en los términos del art. 166, inc. 2° del CP, la «bufanda colocada alrededor del cuello de la víctima y accionada a la manera de torniquete»
.
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