Este trabajo sólo intenta resumir los principales lineamientos establecidos por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
en cuanto al otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76bis y ss, CP), también denominada probation. Está esencialmente destinado a aquellos abogados que se ven en la necesidad de formular una solicitud de suspensión del juicio a prueba, atendiendo a que nuestro máximo Tribunal provincial ha sentado –a veces por mayoría– posiciones novedosas en orden a su interpretación y que se evidencian en los recursos de casación consultados. Procura, en suma, servir como una sencilla herramienta conceptual útil para la práctica. Y parte de la premisa –implícita, si se quiere–de que, si bien la interpretación efectuada por el TSJ al resolver un recurso de casación no será jurídicamente obligatoria para los inferiores que deban entender en el tema, tiene un valor ejemplar y persuasivo (sobre todo cuando establece estándares) que debería inducir a los tribunales llamados a decidir pedidos de probation a adoptar tal interpretación
(incluso dejando a salvo su opinión contraria), salvo que éstos introduzcan nuevos argumentos no considerados en la decisión del superior
.
1. Pena a tener en cuenta según el primer párrafo del art. 76bis
La Sala Penal del TSJ, en los precedentes “Balboa” y “Dávila” se pronunció sobre esta cuestión. El problema se plantea porque mientras los dos primeros párrafos del art. 76bis autorizan la suspensión del juicio cuando se tratare de delitos reprimidos con pena de prisión o reclusión no superior a tres años (aun aplicando las reglas del concurso de delitos), el cuarto párrafo de la mencionada disposición legal supedita esa procedencia a la posibilidad de obtención de una condena de ejecución condicional, es decir, a una hipotética pena en concreto, no mayor a tres años de prisión.
Entonces, los interrogantes que pueden presentarse son los siguientes:
a) La pena de tres años de prisión que se menciona en estos dos primeros párrafos, ¿alude a la escala penal conminada en abstracto del delito que se trata, o a la pena en concreto que pudiera corresponder al condenado? En los fallos mencionados
, el voto minoritario adhirió a la denominada «tesis restrictiva» señalando que este requisito se refiere a la escala penal en abstracto prevista para el delito atribuido al imputado, cuyo máximo no deberá ser mayor a tres años de prisión o reclusión. En cambio, el voto de la mayoría se pronunció por la llamada «tesis amplia», la cual supedita la procedencia de la probation a una hipotética pena en concreto, no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26, CP). Recientemente, nuestro más alto Tribunal –también por mayoría– refirmó esta posición
. Al respecto señaló, entre varios y profusos fundamentos
, que a la luz del principio constitucional de mínima suficiencia y habiéndose establecido como una de sus claras manifestaciones el instituto de la suspensión del juicio a prueba, resultaría un contrasentido que un tribunal, aunque estimara prima facie procedente la condena condicional a favor de un imputado antes del inicio del debate, no pudiera, a su vez, otorgarle el beneficio de la probation (en aquellos casos en que fueran compatibles ambos institutos), y debiera proseguir el juicio para llegar –sin necesidad– a aquel más gravoso resultado, a costa de una condena que pudo evitarse si se ha logrado la readaptación por medio de la observancia de las reglas de conducta y la reparación de la víctima.
b) ¿Cuál es el ámbito de vigencia práctica de la suspensión del juicio a prueba? Como hemos visto, según la tesis amplia adoptada por el TSJ, la procedencia de la probation siempre exige una hipotética condena condicional, y –por ende– una posible futura condena a pena de prisión no mayor a tres años (art. 26 en función del 76bis, párr. 4°, CP)
. Entonces sería posible solicitar la probation
a favor de una persona acusada de delitos culposos, de delitos dolosos leves y también de cualquier delito doloso cuyo mínimo no supere los tres años de prisión (por ejemplo, una defraudación o un robo simple) e incluso aunque superara ese mínimo, si es un delito en grado de tentativa o su participación en él lo fue a título de cómplice secundario
. Así lo ha señalado el TSJ de Córdoba en el precedente “Dávila”
, pues no sólo ha aceptado la aplicación de la probation a los casos de homicidio culposo (art. 84, CP), sino que ha expresado que “de este modo se potenciará la hasta ahora casi inexistente aplicación de este instituto (la probation), el cual constituye, a no dudarlo, una de las más patentes manifestaciones del principio constitucional de mínima suficiencia”
. Esto deja claro el espíritu ampliamente favorable a la ampliación del ámbito de la vigencia práctica de la suspensión del juicio a prueba, que el máximo órgano jurisdiccional de la Provincia postula como orientación de política criminal
.
c) ¿Siempre que es procedente la condena condicional se puede solicitar la probation? No. Porque pueden existir casos frente a los cuales procederá la condena condicional y no el beneficio del art. 76bis, CP. Así, por ejemplo, si ha participado en el delito un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 76 bis, párr. 7º, CP); o si la oferta de reparación resulta irrazonable (id. art. ant., párr. 3º.); o si un pronóstico punitivo hipotético ha sido inicialmente desfavorable a la probation (id. art. ant., párr. 4º.), y luego varía durante el transcurso del debate (momento en que ya no se podrá solicitar la probation), haciendo posible la condena condicional
.
d) ¿Puede solicitarse la probation cuando el delito imputado está conminado también con pena de reclusión, siendo que tal pena no hace posible la imposición de la condena condicional? La alusión a la pena de reclusión (art. 76 bis, párrs. 1º y 2º, CP), no desarmoniza con la posterior remisión que la ley penal efectúa a los requisitos propios de la condena de ejecución en forma condicional (art. cit., párr. 4º.)
. Ello es así, por cuanto en el ordenamiento penal argentino la pena de reclusión nunca se establece como pena única, sino que siempre figura como pena alternativa a la prisión, lo cual posibilita que, en el caso concreto, el juzgador siempre pueda otorgar el beneficio de la condena condicional
.
2. Oferta razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de lo posible (art. 76bis 3º párr., CP)
El art. 76bis, 3º párr., CP, ha presentado varios problemas en orden a su interpretación respecto al alcance de la oferta de reparación a la víctima por parte del imputado, que es condición del beneficio. Trataremos de sintetizar los principales interrogantes que pueden surgir.
a) ¿Es condición para el ofrecimiento por parte del imputado que la víctima haya instado dentro del proceso penal la acción civil resarcitoria? El TSJ ha expresado que en orden al requisito relativo a la oferta razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades y su cumplimiento para la subsistencia del beneficio, se trata de una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la Justicia penal
, el cual coloca como figura central la compensación a la víctima
. Por tal razón, este requisito rige aunque el damnificado no se haya constituido en actor civil en el proceso penal
.
b) ¿Es necesario para el otorgamiento del beneficio que la víctima preste su consentimiento con la oferta formulada? La norma legal responde claramente este interrogante: “La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente”. Ver infra N° 3. En tal sentido, la aceptación del ofrecimiento por parte del damnificado constituido en actor civil en el proceso penal o que ejerce la acción en un proceso civil, tendrá indudables repercusiones, pues conducirá a un acuerdo que, homologado por el juez, finiquitará la pretensión resarcitoria. Por el contrario, el rechazo del ofrecimiento por parte de la víctima aun cuando el juez lo considere razonable, posibilitará la continuidad de la acción resarcitoria pero exclusivamente en sede civil, sin que rija la prejudicialidad penal (art. 76 quater, CP)(19).
c) ¿Cuáles son los requisitos de forma que debe reunir el ofrecimiento de reparación a la víctima? En cuanto a la forma de la oferta de reparación del daño causado, el imputado deberá expresar detallada y circunstanciadamente cuál es la reparación que ofrece y en qué plazo y modalidades la satisfará. De lo contrario, la víctima no podrá saber concretamente qué es lo que se le ofrece y no estará en condiciones de aceptar o rechazar el ofrecimiento (arg. art. 76bis, 3º. párr.); el tribunal no estará en condiciones de juzgar si la reparación es razonable a los fines de conceder la suspensión (id. arg. ant.), y, una vez suspendida, si el imputado ha dado cumplimiento a la reparación ofrecida (art. 76 ter, 4º. párr.), pues no habría parámetro alguno para examinar si se ha cumplido la reparación ofrecida. Por lo anterior, jamás bastará un ofrecimiento meramente genérico de «reparar los daños causados en la medida de las posibilidades»
. Por eso también se ha señalado que en el caso de que el imputado haga una propuesta meramente genérica, por estrictas razones de economía procesal resulta conveniente que el tribunal intime al imputado a que concrete su propuesta, para luego correr vista de ella al damnificado, y finalmente evaluar su razonabilidad
. De esta forma se procura despojar de ritualismo a las exigencias relativas con la forma inicial del ofrecimiento, a través de una actuación judicial funcional a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, que posibilite otorgar una nueva oportunidad de suplir aquellas originarias carencias
. Máxime cuando tal solución no encuentra obstáculos ante la ausencia de regulación del instituto en el Código Procesal Penal, por lo cual los defectos que pudiera contener el inicial ofrecimiento no se encuentran conminados con sanción de inadmisibilidad ni caducidad
. Por último, hay que tener en cuenta que si son varias las víctimas, la oferta de reparación que formule el imputado debe contemplar a todos los damnificados por el hecho atribuido
.
d) Si el ofrecimiento es rechazado, ¿puede formularse nuevamente? El propio interesado puede salvar y reiterar la pretensión cuantas veces sea necesario
, siempre que lo intente en tiempo útil, sin perjuicio de la procedencia en su caso del recurso de reposición
. Es decir, existe la posibilidad de reiteración de solicitud del beneficio, en la medida que remedie los defectos de la anterior propuesta y sea efectuada en tiempo oportuno, esto es, mientras sea posible atendiendo al estado del proceso solicitar la suspensión del juicio.
e) ¿Debe el acusado efectuar la oferta de reparación del daño causado si la víctima ya ha sido indemnizada por el asegurador? Si la víctima manifiesta haber sido ya indemnizada por el daño sufrido a raíz del hecho atribuido al acusado, carece de sentido exigir un ofrecimiento de reparación como condición de la suspensión, porque esto implicaría ir en contra del sistema de reparación de daños regulado por las normas civiles. En efecto, exigir otra forma de pago (ya sea en especie), propiciaría una situación de un enriquecimiento sin causa (art. 499, CC) por parte de la víctima. Entonces, cabe tener por satisfecho este requisito mediante el pago que realiza el asegurador a la víctima, porque no se trata de un «tercero ajeno» el que hizo efectiva la indemnización, sino justamente aquel quien, en virtud de la relación contractual que lo unía con el imputado, se veía obligado a abonar dichas enmiendas para el caso de verificarse el siniestro sobre el cual recaía el contrato de seguro
. Sin embargo, no basta con la declaración unilateral del imputado que manifiesta que no ofrece reparación por haber satisfecho ya el perjuicio ocasionado, y es imperativo en todo caso dar audiencia a la víctima
.
f) La obligación de reparar el daño que el imputado ha causado, ¿posee algún límite? Sobre este punto la doctrina ha manifestado que “la obligación de reparar el daño que el imputado ha causado debe limitarse, cuando éste ha intervenido en la comisión del hecho punible con otros partícipes, a la parte proporcional que le corresponda del total de la obligación reparatoria”
. Lo mismo, nos parece, si el tribunal advirtiera una probable culpa concurrente de la víctima.
3. Juicio de razonabilidad del juzgador sobre el ofrecimiento de reparación (art. 76bis, 3º párr., CP)
Esencialmente, el Código establece que siempre debe haber pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilidad de la reparación ofrecida, puesto que la existencia de una propuesta razonable de reparación es presupuesto sustancial de la concesión de la probation. Sin embargo, el juicio de razonabilidad por parte del tribunal en cuanto al ofrecimiento de reparación efectuado por el imputado puede presentar ciertos interrogantes.
a) ¿Sobre qué puntos debe versar dicho juicio? El juicio de razonabilidad que efectúe el tribunal ha de atender a la ponderación de la oferta de reparación, respecto de la existencia y extensión del supuesto daño, las pretensiones de la víctima y las reales posibilidades de pago del imputado
. Como puede advertirse, el examen de la situación económica del imputado y la entidad del daño causado resultan datos relevantes al momento de examinar, de acuerdo con las particulares circunstancias de la causa, la razonabilidad del ofrecimiento de reparar el perjuicio causado
.
b) ¿Puede recurrirse en casación la negativa del tribunal de juicio sobre esta cuestión? Es dable observar que este juicio que efectúa el tribunal de mérito sobre la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño efectuado por el imputado, configura en principio una facultad privativa del tribunal de juicio, que sólo puede ser controlada por el tribunal de casación en los supuestos de arbitrariedad
. Por ejemplo, sería arbitraria la decisión del juez si, al examinar la razonabilidad de la oferta de reparación, resuelve no hacer lugar a la probation porque sólo considera la pretensión indemnizatoria reclamada por la víctima, relegando –del referido análisis– las particulares circunstancias relacionadas con la entidad del daño y las reales posibilidades económicas del imputado
. Al contrario, no es arbitrario cuando el juez resuelve no hacer lugar a la probation si el imputado, al solicitar el beneficio, no formuló propuesta alguna en lo atinente al requisito del ofrecimiento de reparación del daño causado, porque consideró que no resultaba exigible atento la inexistencia de constitución en actor civil de la parte damnificada
.
c) Una vez que existió este pronunciamiento jurisdiccional negativo, ¿puede el juez analizar una nueva oferta de reparación? Dijimos que existe la posibilidad de reiteración de la solicitud por parte del imputado que contemple un nuevo ofrecimiento de reparación
. Esto significa que deberá existir un nuevo pronunciamiento jurisdiccional sobre la cuestión.
4. ¿Qué atribución delictiva debe tener en cuenta el juzgador a fin de analizar la procedencia de la probation? (art. 76bis, 4º párr., CP)
El hecho que el juzgador debe tener en cuenta a fin de analizar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba es el descripto en la pieza acusatoria (requisitoria fiscal de elevación a juicio, o auto de elevación a juicio – arts. 354 y 358, CPP). Entonces, las «circunstancias» a las que remite el art. 76bis, 4º. párr., CP, son las relativas al hecho descripto en la acusación. Por eso, el tribunal de mérito, a los fines de denegar la probation, debe considerar el suceso fáctico que la acusación enrostra, y no argumentar la posibilidad de otro hecho distinto
.
De otro costado, es conveniente resaltar que, si en el caso concreto el trámite condujese a la concesión de la probation para uno de los imputados, y si del debate seguido en contra de otros coimputados
surgieran elementos de prueba que indicasen algún grado de participación de aquél en un hecho más grave, correspondería revocar el beneficio concedido, por tratarse de circunstancias que modifican la estimación relativa a la condicionalidad de la ejecución de la posible condena (art. 76 ter, 3º. párr., CP)
.
5. El consentimiento del fiscal para habilitar la suspensión del juicio a prueba (art. 76bis, 4º párr., CP)
En este párrafo se establece como uno de los requisitos para la obtención de la probation, que exista consentimiento del fiscal. Sobre este tópico se presentan también algunos interrogantes.
a) ¿Puede proceder el beneficio a pesar del dictamen fiscal contrario a su concesión? La norma que establece el requisito, esto es, el artículo 76bis, 4º párr., CP, no deja margen de dudas: «Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio». Lo dicho no empece que, en caso en que el dictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación consolide el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador –la requirente–, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación de ese requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedido en sentido contrario
. La doctrina del Tribunal Superior
sostiene que el dictamen fiscal negativo, para vincular al juez en el trámite para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, debe reunir determinadas condiciones. En principio, si bien la opinión favorable del fiscal es insoslayable condición de procedencia de la suspensión del juicio a prueba
, para que la opinión negativa vincule al juez, resulta ineludible que el dictamen se encuentre debidamente fundado. Y no lo está, por ejemplo, si pretende apartarse de la doctrina sentada por el TSJ
, ya que de tal modo se configura un ejercicio arbitrario de una función del Ministerio Público, que autoriza a prescindir del requisito legal
. Justamente, la ley procesal penal de la Provincia –N° 8123–, en su art. 154, se ocupa de la forma de actuación de los representantes del Ministerio Público, estableciendo, en lo que aquí interesa, que los mismos formularán motivadamente sus conclusiones, bajo pena de nulidad. En otras palabras, la oposición del fiscal debe siempre estar fundada y serlo basado en argumentos convincentes, ya que si resultare infundada o errónea no es vinculante para el juez.
b) ¿Sobre qué aspectos debe versar el dictamen del fiscal? El dictamen del representante del Ministerio Público Fiscal relativo a la solicitud de la probation (art. 76bis -párr. 4º, CP) deberá versar sobre todos los aspectos de la suspensión del juicio a prueba atinentes al ejercicio de la acción penal pública, cuya titularidad le ha sido confiada por nuestro ordenamiento legal (arts. 120, CN; 172, CPcial., y 1 LOMPF Nº 7826), mas no deberá pronunciarse acerca de la razonabilidad de la oferta de reparación efectuada por el imputado, por ser ésta una cuestión relativa a la acción civil, ajena al ámbito de su actuación material
.
En consecuencia, la aquiescencia del Ministerio Público a la concesión de la suspensión del juicio a prueba sólo lo es en los límites que a su intervención concierne y no puede extenderse a puntos en los que ésta no corresponde.
6. Posibilidad de otorgar la suspensión del juicio a prueba a los delitos conminados con pena de inhabilitación (art. 76bis último párrafo, CP)
No pocos problemas de interpretación
surgen de la manda legal que establece: “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”. Los interrogantes que de inmediato surgen podrían sintetizarse así:
a) ¿Es improcedente la probation, mediando pena de inhabilitación, sin distinción alguna respecto a si la inhabilitación debe ser tomada como pena principal o accesoria, conjunta o alternativa?
Según el TSJ, las razones dadas por los legisladores para excluir del beneficio de la probation a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, tiene como núcleo común la preponderancia del interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad
. Paralelo al fin preventivo, la exclusión de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación también persigue evitar la repercusión social negativa que tendría el enervamiento del ejercicio de la potestad represiva del Estado en aquellos casos en que aparece como necesaria la adopción de las medidas tendientes a neutralizar el accionar perjudicial de los responsables
.
Sin embargo, congruente con una interpretación sistemática, el alto cuerpo judicial entendió que en los casos de homicidio o lesiones culposas (arts. 84 y 94, CP) como consecuencia del uso de automotores, el fin preventivo aludido se encuentra salvaguardado si se incluyen todas las normas aplicables. Se invocaba a tal efecto el art. 361bis, CPP, que posibilitaba la inhabilitación del imputado como medida cautelar
. La doctrina que se postulaba era que la aplicación de la inhabilitación cautelar
del art. 361bis, CPP, a título de regla de conducta satisfacía los fundamentos que el legislador tuvo en miras al excluir del beneficio de la probation los delitos reprimidos con pena de inhabilitación
. En resumidas cuentas, a partir del precedente «Boudoux», la Sala Penal del TSJ de Córdoba sentó como jurisprudencia que la mera conminación abstracta de una pena de inhabilitación no obsta de por sí a la suspensión del juicio a prueba, si el objetivo de esa sanción puede conseguirse mediante el cumplimiento de alguna regla de conducta
.
b) ¿Cuáles son los alcances de la doctrina del TSJ, luego que fue derogado el art. 361bis, CPP? Aunque fue derogado el art. 361bis, CPP, por la ley 9140, art. 28 (BO, 24/12/03), subsiste la doctrina sentada por nuestro alto cuerpo judicial en “Boudoux”.
Así, en la causa «Pérez»
, la Sala destacó que, tanto en «Boudoux», como –por ejemplo– en «Miranda», al sostenerse que si la inhabilitación cautelar prevista por el art. 361bis, CPP de Cba. se impone como una regla de conducta relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado (art. 76bis, CP) se satisfacen los fundamentos del legislador, el Tribunal adhería, de modo implícito, aunque inequívoco, a la «tesis del carácter no taxativo» de las reglas de conducta del art. 27bis, puesto que se admitía sin cortapisas «la posibilidad de que el juzgador impusiera como regla de conducta a la cual se subordina la subsistencia de la suspensión del juicio a prueba una actividad no contemplada específicamente por el art.27bis, CP»
. Por eso, el TSJ concluye en “Pérez” afirmando que la «doctrina Boudoux» puede ser reformulada en los siguientes términos: «…si lo que justificó la exclusión de los delitos castigados con pena de inhabilitación, del beneficio de la probation, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente, neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede significar para la vida en comunidad». En suma, para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba respecto de delitos castigados con pena de inhabilitación, es necesario que exista la posibilidad de individualizar una regla de conducta idónea para neutralizar el peligro que importa la continuidad de la actividad
. De lo que se trata es de justipreciar si, al momento de decidir sobre la concesión del beneficio en los casos de delitos amenazados con pena de inhabilitación, puede ordenarse la inhabilitación como regla de conducta que, por lograr el mismo cometido que persigue esa especie de pena, habilita a otorgarla
.
c) La inhabilitación, como regla de conducta, ¿es a pedido del imputado o se puede imponer de oficio? Dijimos que era necesario –para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba respecto de delitos castigados con pena de inhabilitación– que exista una regla de conducta idónea para neutralizar el peligro que importa la continuidad de la actividad, y que corresponde se ordene al concederse el beneficio. En el citado precedente «Boudoux» se dijo que no se puede comparar una pena, que se aplica coactivamente y por ende, sin necesidad de que el condenado preste aquiescencia, con la medida cautelar que se impone al concederse el beneficio de la suspensión del juicio a prueba
. En efecto, en este último caso se trata de una regla de conducta que la ley exige como consecuencia del otorgamiento del beneficio solicitado por el propio imputado, la que puede discernir libremente el juzgador ya que, como se dijo, el TSJ adhiere a la tesis de que las reglas de conducta previstas en el art. 27bis no son taxativas
. Por eso, la solicitud de aplicación de una regla de conducta con las apuntadas características no es atribución exclusiva del Ministerio Público o el querellante particular, sino una facultad que debe reconocerse también al propio imputado, como una forma de que éste pueda propiciar la satisfacción de las condiciones a las que se subordina la concesión de un beneficio por él solicitado(59). Es ésta una facultad que en modo alguno perjudica la posibilidad del órgano jurisdiccional de ordenar, de oficio, la imposición de dicha medida, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 76 ter, 1º párr., CP, que dispone: «El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27bis«
.
7. Otras cuestiones a tener en cuenta
Si bien los puntos anteriores son los que más fricciones han presentado a la hora de su interpretación, no podemos dejar de mencionar otros que también podrían acarrear ciertas dudas.
a) ¿Cuál es la oportunidad para solicitar la probation? Se puede solicitar tal beneficio incluso durante la etapa de la investigación penal preparatoria, a través del juicio abreviado inicial del art. 356, CPP. Como el procedimiento de juicio abreviado inicial requiere como condición indispensable que la petición parta del propio imputado y sea formulada en presencia del defensor ante el fiscal que interviene en la investigación preparatoria, esa petición del imputado, en tanto importa un adelanto del juicio, permite que pueda también solicitar la probation, posibilitando así la reparación a la víctima, aunque no se haya constituido en actor civil
. En cuanto al plazo final, atendiendo a los claros términos de la ley (suspensión del juicio en sentido técnico), supone que una vez iniciado el contradictorio, la facultad cesa. Los términos de la ley hablan de “suspender la realización del juicio” (art. 76bis, 4º), no interrumpirlo
. Generalmente, la solicitud del beneficio de la probation se formula durante los actos preliminares del juicio, incluso aunque se haya fijado el día y hora para el debate, siempre que no se haya realizado la apertura de éste
.
b) ¿Puede el defensor solicitar el beneficio de la probation en representación del imputado?
La solicitud debe derivar del propio imputado. La ley es clara en este punto: “…el imputado… podrá solicitar…”. Se trata de una petición, en el marco de las facultades del imputado, cuya voluntad, por la propia naturaleza restrictiva de las condiciones del beneficio, prevalece, en caso de disenso, sobre la del defensor. La regla es general, aun en caso de posible inimputable, pues su calidad de tal derivará de la sentencia(64). Entonces, el abogado no puede sustituir a su defendido en este acto, pues es el propio imputado quien debe expresar su conformidad para que el tribunal le imponga la regla de conducta que estime pertinente, por el término mínimo que razonablemente sea imprescindible para que ella cumpla con su finalidad. Además, a través de ese acto el imputado asume la obligación ante la sociedad de no cometer delitos. Pero es claro que también el abogado defensor debe firmar el escrito, como prueba de que ha prestado asesoramiento a su cliente sobre la naturaleza y alcances de tal solicitud.
c) ¿Puede cualquier imputado formular esta solicitud, aun en el caso en que hubiere varios?
Según la doctrina, no empece a la obtención de la probation el hecho de que existan en la causa otros coimputados. Se ha señalado que la suspensión del juicio a prueba “no es un mecanismo cuyos efectos alcancen a todo el proceso y a todos los imputados en él. Se trata –por el contrario– de un mecanismo de aplicación estrictamente individual y personal que, en realidad, produce el efecto de suspender la persecución penal de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución”
. Es decir que cualquier imputado puede formular esta solicitud, aun en el caso de que hubiere varios. Dada la situación de que alguno o algunos la soliciten y otros no, cada caso seguirá por sus propias vías, sin que la eventual sentencia condenatoria de los que no optaron modifique la situación de los que sí optaron (salvo que se den las condiciones del art. 76 ter, párr. 3º)
.
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