Supresión de un elemento subjetivo de la figura Homicidio entre ascendientes y descendientes

entro de los elementos de la figura delictiva, suele ocurrir que alguno de ellos pueda contener una determinada referencia subjetiva específica sin la cual dicha figura no quedará perfecta. Hay veces que dicha referencia hace al aspecto intelectual y otras, al aspecto volitivo. Más allá de si estos elementos son formas del dolo –y por eso considerados a título de dolo específico–, nosotros preferimos verlos como elementos del tipo, en razón de que éste –el tipo– ya presupone que la descripción que prevé contiene al dolo. Estos elementos subjetivos específicos pueden integrar una determinada figura o pueden integrar una figura atenuada o agravada. Veamos.
Cuando el delito contra la fe pública consista en hacer circular moneda falsa, es de suyo que carecerá de toda referencia subjetiva específica, y el hecho será doloso cuando el autor conociera la falsedad del billete o cuando dudara de su autenticidad. En eso consiste el dolo en su aspecto intelectual.
En cuanto al aspecto volitivo, éste requerirá una voluntad expresada libremente; la voluntad libre de poner en circulación aquel billete falso. Puede ocurrir en este delito que el papel falsificado fuese recibido de buena fe, esto es, porque se ignoró de su falsedad y porque se lo creyó moneda buena. También puede ocurrir que después de haberlo recibido de buena fe, el tenedor conociera que el papel era una imitación. Si, a pesar de todo, lo pusiera en circulación, el delito requerirá que el hecho deba ser cometido a sabiendas; a sabiendas de conocer que el billete era un billete falso. Sin que concurra este elemento subjetivo específico, el hecho se torna no punible por atipicidad, por atipicidad subjetiva.
El homicidio calificado por el vínculo es uno de aquellos homicidios que tradicionalmente han sido reprimidos con una pena superior a la del simple homicidio en razón de que no es lo mismo dar muerte a un extraño que matar al ascendiente o al descendiente, con todo lo que ello significa. Sin embargo, siempre se ha requerido – al menos entre nosotros– que el victimario deba conocer que con respecto a la víctima, media dicho vínculo.
¿Qué es matar al ascendiente o al descendiente sabiendo que lo son? No es otra cosa que matar a una persona más una circunstancia que debe ser conocida. Es comprender que se mata y saber a quién se mata; es matar sabiendo con certeza el verdadero estado de las cosas. Si, por el contrario, se ignora dicho estado, o el conocimiento llega a ser incierto, el hecho quedará fuera de la circunstancia de agravación, sin perjuicio de que, por haber sido ejecutado con dolo, el homicidio resulte punible por la forma común. Ya no se le reprimirá con pena perpetua, sino con pena temporal.
En la actualidad, el art. 80 inc. 1º ha experimentado una modificación, y ella consiste en haber suprimido la referencia subjetiva específica que contenía el texto vigente desde 1921. Ahora ya no se exige que el victimario deba tener un conocimiento cierto, un saber exacto sobre la existencia del vínculo. El homicidio se agrava cuando se mata al ascendiente o al descendiente. A menor exigencia subjetiva, mayor el alcance de la figura, porque ahora otros serán sus límites.
¿Qué ocurre cuando el matador sabe inciertamente sobre el vínculo, es decir sospecha de su existencia? El homicidio es igualmente calificado. ¿Qué ocurre cuando el victimario cree matar a un tercero, y mata al pariente? El homicidio seguirá siendo agravado, aunque aquella ignorancia le hubiese impedido saber a quién mataba. En otras palabras, la fórmula actual tiene como parricida al hijo que al ignorar la existencia del vínculo, cree que dicha relación es inexistente, y sin saber que mata al padre, procede a darle muerte. Repárese que la pena de prisión, o de reclusión, es perpetua.
Puede ocurrir ahora que el homicidio calificado por el vínculo hubiera sido cometido con la intervención de partícipes, y al respecto cabe nos preguntemos si la objetividad prevista en el art. 80 1º se comunica o no se comunica. En otras palabras, si con respecto al partícipe rigen las reglas del art. 47 del C. Penal, o si éstas han quedado modificadas. El hijo mató al padre sin saber que era su ascendiente. La pena perpetua, ¿comprende al partícipe? Si la ley nada ha dicho al respecto, entendemos que la situación del partícipe no ha variado en modo alguno, y que su culpabilidad se halla regida por su culpabilidad individual. Si las circunstancias que agravan la sanción fueron ciertamente conocidas por el partícipe, entonces la pena prevista por el art. 80 le será impuesta: y si fueron desconocidas, estará al margen de ella, porque la culpabilidad no es objetiva. Cada uno responde en la medida en que conoce, y no por lo que desconoce.
Lo que parece haber ocurrido es que el art. 80 del C. Penal, en su versión actual, ha modificado el art. 45 en cuanto establece que la pena del autor también corresponde al partícipe, porque esta regla experimenta la excepción con respecto al parricida. Al cómplice le corresponderá pena perpetua, en la medida en que tuviese conocimiento que la víctima es ascendiente o descendiente del autor. Por eso es que al ascendiente que mata al descendiente le corresponde pena perpetua, mientras que al cómplice le puede corresponder pena temporal.
En suma, el homicidio es calificado y la pena será perpetua cuando, entre ascendientes y descendientes, alguno de los comprendidos matare: por saber a ciencia cierta, de la existencia del vínculo; cuando el conocimiento de la circunstancia fuese incierto; cuando se tratare de error en la persona, o cuando mediare aberratio ictus. Desde luego, el homicidio culposo queda excluido, porque cuando este resultado tiene lugar por culpa, no se mata sino que se causa la muerte.
¿Qué ocurriría cuando el ascendiente, con intención de dar muerte a su descendiente, se equivocara y diera muerte a un tercero? ■