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La Inspección General de Justicia (IGJ) ha iniciado un cambio en el control de las sociedades que operan en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sometidas a la jurisdicción de dicha autoridad de contralor, y ha emitido la resolución Nº 7/03 (IGJ) y la Nº 8/03. Fija requisitos para la inscripción en el Registro Público de Comercio, determinando esencialmente que si las sociedades extranjeras no tienen activos en su lugar de origen deben convertirse al cabo de un plazo en sociedades nacionales (Res. 7/03). Asimismo, con la resolución Nº 8/03 crea en el ámbito de la Inspección General de Justicia, el Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero.
El notorio incremento de sociedades extranjeras constituidas por socios argentinos y que operan en la Ciudad de Buenos Aires y en todo el país, motivó a la Inspección General de Justicia, en uso de las facultades que tiene la autoridad de contralor, a dictar la resolución 7/03 con la intención de verificar el correcto encuadramiento de ellas en las disposiciones legales que rigen el tema en nuestro país. Son sociedades constituidas en el extranjero en busca de una legislación más favorable, por ejemplo, que permita las acciones al portador, a los fines de no poder identificar a los accionistas no obstante que la sede y cumplimiento de su objeto se realiza en el país, fenómeno conocido como
La resolución trata de distinguir entre las sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y que pretenden actuar en la República Argentina, de las constituidas por “argentinos” que en fraude al derecho argentino se constituyen en el extranjero pero cumplen su objeto y sus actividades en este país.
La IGJ resolvió que las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio para desarrollar actividad en el país, instalar sucursal o participar como socias o accionistas en sociedades locales, deberán: 1. Informar si se hallan alcanzadas por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas. 2. Acreditar que, a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes condiciones: a) La existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar del asiento; b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes y c) Titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial deberá acreditar. En cuanto a las agencias, sucursales y representaciones permanentes de sociedades extranjeras en el país, deberán juntamente con la presentación de sus estados contables, acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina, a la misma fecha de cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o representación. También los representantes de esas sociedades extranjeras deberán cumplir con el suministro de información específica bajo apercibimiento de ser objeto de sanciones. Asimismo la IGJ podrá exigir a las sociedades extranjeras que no cumplan los requerimientos, la adecuación de sus estatutos o contrato social a las disposiciones de la ley argentina (ley 19.550) cuando se compruebe: 1. Que la sociedad carece de activos en el exterior; 2. Que el valor de sus activos no corrientes en el exterior, no tiene comparativamente significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales o de los bienes existentes en el país o respecto de las operaciones informadas a la AFIP; 3. Que a resultas de verificaciones en la sede social, se compruebe que la misma constituye el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad, es decir que se trata de una sociedad sustancialmente “local” que simula ser formalmente “extranjera”.
La IGJ no inscribirá en el Registro Público de Comercio las actas de asambleas o reuniones de socios donde hubieren participado sociedades extranjeras no inscriptas en el país, cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, por sí o en concurrencia con otros, siempre que los votos emitidos hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social. Dichos actos serán declarados irregulares e ineficaces a los fines administrativos. Por medio de esta resolución, el organismo (IGJ) busca poder ejercer sus funciones de contralor. De otra manera, todo el derecho argentino sería inaplicable; sobre todo el régimen de responsabilidad impuesto a los socios por fraude a la ley, a los directores y sociedades controlantes se convierte en abstracto ante la imposibilidad del acreedor de saber quiénes son los accionistas y/o responsables de las actuaciones de la sociedad. Se intenta así crear requisitos tendientes a transparentar los actos de las sociedades constituidas en el extranjero. El tiempo dirá si el objetivo puede ser cumplido.
La exposición de motivos de la LS dice “La Comisión”, persuadida de la trascendencia del asunto, y trató, siguiendo el anteproyecto y proyecto mencionados, de conjugar los intereses en juego y poner en pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley. Con respecto a las sociedades extranjeras que pretenden constituir sociedad en el país dice: “Todo el régimen de responsabilidades del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas y controladas y aun del control fiscal, se haría prácticamente imposible de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad”.
Con la resolución número 8 y la creación del registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero se intenta dejar constancia de los actos inscriptos relativos a bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre los mismos en los cuales hayan participado sociedades constituidas en el extranjero. Para ello el Registro de Propiedad Inmueble debe informar a la IGJ cuando se realice un acto donde el o los intervinientes manifiesten que se trata de un acto aislado, accidental, circunstancial, esporádico o similar.
La Inspección General de Justicia analizará la información obrante en el Registro a los fines de determinar aquellos supuestos en los cuales, por reiteración de los actos, su significación económica, destino de los bienes u otras circunstancias relativas a su celebración, sea posible advertir una actuación habitual o principal de la sociedad extranjera que participó en los mismos y en caso de determinar que la sociedad reitera sus actos, que éstos tienen significación económica o provienen de países de baja o nula tributación, intimará a la sociedad extranjera a cumplir con las inscripciones que correspondan cumpliendo con lo ordenado en la resolución Nº 7/03, bajo apercibimiento de solicitar la disolución y liquidación de la sociedad.
Las dificultades prácticas que, en determinadas situaciones, se suscitan en torno de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la cesación por renuncia de los directores de las sociedades anónimas, los administradores de otro tipo de representantes y la renuncia de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero inscriptas en los términos del art. 118, párrafo tercero de la ley 19.550, ha motivado la resolución 11/03. Analizando exclusivamente el tema de los representantes de las sociedades extranjeras que se relaciona con el tema sujeto a análisis, la resolución le reconoce el derecho de cesar en dicha representación con publicidad registral frente a terceros, cumpliendo con los recaudos referidos en sede judicial en autos “Voermol Feeds Pty Ltd s/inscripción” CNCom, Sala C del 22/6/01. La resolución considera que el ejercicio de tal derecho y la inscripción de la renuncia debe complementarse con otras medidas en especial, en resguardo de los intereses de terceros y del tráfico mercantil, a los cuales corresponde atender mediante un régimen de adecuada información y publicidad. La desvinculación de un representante de una sociedad extranjera tiene gran importancia considerando que a los fines impositivos se consideran responsables sustitutos de la sociedad que representan y que tienen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades.
Los representantes de las sociedades extranjeras que deseen inscribir sus renuncias, deben cumplir con el siguiente procedimiento: 1. Acreditar que cursó por medio fehaciente la renuncia a la sociedad matriz. 2. Dicha notificación deberá consignar expresamente la obligación de la sociedad matriz de designar y solicitar la inscripción de nuevo representante dentro de un plazo no mayor a 90 días. 3. Deberá acompañar balance especial a la fecha de la renuncia, con informe de auditoría conteniendo opinión, informe de contador que indique los libros rubricados, como así también indicar si los fondos son suficientes para atender a la totalidad de las obligaciones de la sociedad.
La presentación del renunciante ante IGJ debe acompañar el detalle de libros rubricados, domicilio y medidas adoptadas hasta que sea reemplazado según las disposiciones del art. 1979, CC. Transcurridos 90 días desde la fecha de la notificación de la renuncia sin haberse solicitado la inscripción del nombramiento de nuevo representante, la IGJ solicitará judicialmente la liquidación de la agencia, sucursal o representación.
El régimen de nuestra Ley de Sociedades regula los distintos efectos y obligaciones que deben cumplir las sociedades extranjeras para actuar en nuestro país. El art. 118 establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución y se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y para estar en juicio. Asimismo, que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto, establecer sucursal, asiento o cualquier especie de representación, debe cumplir con una serie de requisitos tales como fijar un domicilio e inscribir su representación, sucursal o agencia, como así también el nombre y los datos personales del representante. Si se tratare de una sucursal se determinará el capital que se le asigne. Del art. 118 se desprenden distintas situaciones de actuación de la sociedad extranjera, a saber: 1. Realización de actos aislados y estar en juicio. 2. Realización de ejercicio habitual a traves de: a. Establecer sucursal o establecer cualquier especie de representación. b. constituir o participar en sociedades nacionales.
El problema se plantea en determinar qué es un acto aislado. La actuación de una sociedad siempre implica la participación de un representante. Se entiende por actos aislados aquellos desprovistos de permanencia, esporádicos y accidentales. Siempre para caracterizar un acto aislado debe usarse un criterio restrictivo en razón de los imprecisos límites entre la habitualidad y las relaciones más o menos permanentes que originan algunos actos, aun aquellos de conclusión instantánea. Una sociedad con objeto financiero que realiza préstamos de dinero se considera una actividad habitual
. La jurisprudencia determinó que si unilateralmente el representante en el acto manifestaba que se trataba de un acto aislado, no podía después el cocontratante, que lo había aceptado, impugnar dicho acto por no estar inscripta la sociedad, aduciendo que se trataba de ejercicio habitual de la sociedad
. La evolución de la jurisprudencia en materia de sociedades extranjeras no inscriptas ha cambiado desde considerarlas como irregulares
, en cuyo caso se les aplicaría el régimen de la sociedad irregular dispuesto por la Ley de Sociedad que la considera sujeto de derecho, hasta llegar a hacer lugar a peticiones donde se solicita se declare la inexistencia de la sociedad extranjera no inscripta con el objeto de pedir la nulidad de sus actos
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En cuanto a estar en juicio, el art. 118 recibe la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Potosí SA v. Cóccaro, Abel F.” (Fallos 256-263) en el que se reconoció el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio. La causa se vinculaba a la cuestión de reconocimiento de las sociedades extranjeras para estar en juicio en el país sin necesidad de cumplir los requisitos requeridos para establecer filial o sucursal. En definitiva, una sociedad extranjera puede comparecer en un juicio nacional sin necesidad de inscribir sus contratos ni inscribir representación.
El tercer párrafo del art. 118 dispone que, para que la sociedad pueda establecer cualquier especie de representación permanente, debe cumplir ciertos requisitos que esta norma material impone: a) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; b) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; c) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
La hipótesis normativa refiere específicamente al ejercicio habitual en Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. O sea, no se está frente a una nueva personalidad societaria argentina sino frente a la mera representación de la sociedad constituida en el extranjero a cuya actuación las normas materiales del derecho societario argentino le imponen determinadas condiciones. La norma solamente exige la acreditación de la existencia social, no inscripción de los estatutos societarios como en los supuestos de constitución o participación de sociedades locales (art. 123).
Si la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción, que conforme dispone el art. 119 deberá fijarlas con el criterio de máximo rigor previsto en la ley argentina. Deberá llevar contabilidad separada en el país y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad. El problema se plantea cuando no se conocen los socios y el capital. “… La ley no asimila la sociedad atípica a la que posea caracteres similares de acuerdo con la ley argentina, sino que le impone las formalidades máximas establecidas para las sociedades constituidas en el país, vale decir que la autoridad de control deberá someter a la sociedad de tipo desconocido a las disposiciones pertinentes previstas para las sociedades anónimas, lo que se explica pues mientras mantengan su domicilio en el país extranjero, deben juzgarse legítimamente constituidas porque se rigen, en cuanto a su forma, por las leyes del lugar de constitución
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Es obligatorio para dicha sociedad (art. 120, LS) llevar en la República contabilidad separada y someterla al contralor que corresponda al tipo de sociedad. La ley de Inspecciones de Personas Jurídicas Nº 8652 de la Provincia de Córdoba en su art. 8 inc. d, le otorga a Inspección de Personas Jurídicas las funciones de controlar que las sociedades extranjeras lleven en la República contabilidad separada, por lo que deben estos estados contables someterse a las reglas de contabilidad de la misma manera que se someten las sociedades locales, aunque no se podría exigir la aprobación de esos balances por el órgano de gobierno.
El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. En un novedoso fallo
la IGJ no quiso inscribir la renuncia de un representante hasta que no se acompañara la inscripción de un nuevo representante. “Las sociedades constituidas en el extranjero que pretendiesen ejercer con habitualidad actos comprendidos en el objeto social, establecer sucursal o asiento o cualquier otra especie de representación permanente deben, entre otros requisitos, designar una persona a cuyo cargo estará la representación pues así lo determina el art. 118.3 de la ley 19.550. Si la sociedad se queda sin representante por la causa que fuera (incluida la renuncia), será ella la que deba hacerse cargo de las consecuencias legales que de ella se derivan. Si se produce la situación de renuncia de un representante y la sociedad omite el tratamiento por el directorio, el renunciante debe intimar a dicho órgano a que se pronuncie y debe acompañar a la autoridad de contralor copia del acta de aceptación o intimación si hubo omisión por parte de la sociedad. Estas son las únicas posibilidades para permitir la desvinculación del renunciante de la responsabilidad frente a terceros. No corresponde inscribir una renuncia del representante de una sociedad extranjera si no ha intimado a la sociedad a que se le acepte.
Es improcedente el requerimiento por parte de la autoridad de contralor de exigir al representante de la sociedad extranjera que nombre a un sustituto del renunciante como requisito de la inscripción. La resolución de IGJ 1060/2000 es apelada y la Cámara resolvió el rechazo al pedido de inscripción de la renuncia del representante legal de una sociedad extranjera, concluyendo que la inscripción de la renuncia sólo podía efectuarse cuando, además de la aceptación por parte del órgano de administración de la sociedad, se designase un remplazante de modo de realizar la inscripción conjunta de ambos actos puesto que, según nuestra ley, no era factible que la sociedad extranjera quedase sin el referido mandatario. Pese a que la Cámara opina -frente a situaciones como ésta- que es procedente tratar de amparar los derechos de quien expresa su voluntad de desvincularse del ente societario y se encuentra con que éste, por negligencia o deliberadamente, omite tratar tal pretensión o realizar los trámites necesarios para inscribirla (cita el dictamen 81.800 del 6 de agosto de 1999 emitido en expediente “Maximo V. Wullich -Auvi Plus SA), en definitiva confirma la resolución de la IGJ rechazando la inscripción de la renuncia del representante de la sociedad extranjera. El renunciante debe acreditar que notificó su renuncia y que emplazó a la sociedad a que designara un nuevo representante. Este fallo fue uno de los antecedentes de la resolución 11/03 de IGJ que analizamos más arriba.
El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República (art. 122) y según la situación de la misma o el acto que haya realizado la ley determina que: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
No cabe duda de que una sociedad extranjera puede estar en juicio sin estar inscripta pero corresponde notificar cuando la operación no ha sido realizada por el representante
; ello es sólo así cuando la operación haya sido celebrada por medio del representante de la sociedad extranjera, y si la operación fue celebrada directamente por las autoridades naturales de la sociedad extranjera, no corresponde la citación prevista por el aludido art. 122 inc. b), aun cuando dicha entidad tuviera un representante constituido a otros fines que la operación que motivó la litis, pues de lo contrario podría verse lesionado el principio de defensa en juicio ya que el representante, constituido a otros fines que la litis a la cual fuera llamado, sería llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no dominaría
. Tampoco es válida una notificación en la persona del apoderado judicial
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Cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en el país, deberá previamente acreditar ante el juez de registro que se ha constituido de acuerdo con las leyes de su país respectivo e inscribir su contrato social, reformas y demás documentos habilitantes, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. Este artículo ha generado mucha polémica y fallos opuestos en el sentido de que sólo debía exigirse la inscripción cuando una sociedad extranjera quería constituir una sociedad en el país. Por ello es que se hicieron numerosas adquisiciones de acciones de sociedades anónimas locales adquiridas por sociedades extranjeras que nunca inscribieron sus contratos en el país. En la actualidad ya no hay dudas de que constituir sociedad o adquirir participaciones de una sociedad ya constituida causa la misma obligación para la sociedad anónima, es decir, debe inscribir sus contratos de acuerdo al art. 123 de la LS. El incumplimiento de este requisito le traería el inconveniente de que no podría ejercer su calidad de accionista
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La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ella, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
El antecedente del artículo 124 se encuentra en el derogado artículo 286 del Código de Comercio y tiene como consecuencia considerar a la sociedad extranjera como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma o funcionamiento, cuyo fin es sancionar e impedir el
Este particular supuesto permite hacer aplicación directa de la legislación societaria argentina, pauta que ya se encuentra en la norma del artículo 1.209 del Código Civil en tanto y cuanto los contratos que deban ser ejecutados en el territorio de la República serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República. En este caso el incumplimiento de las formalidades locales importó para alguna jurisprudencia ya citada, la calificación de la sociedad extranjera como irregular. La jurisprudencia más reciente declara la inexistencia de la sociedad con la consecuencia de la nulidad de sus actos (“Cinelli Incolaza c/ Dispan SA s/ Nulidad de acto jurídico ordinario” Juzgado de 1ra. Ins. Civil 91 del 11/8/03).
La ley 25.585 modificada por la ley 25.721 de impuesto sobre los bienes personales y ganancias, que modifican la ley 23.966, determina que cuando la titularidad de bienes corresponda a sociedades extranjeras de países que no apliquen regímenes de nominatividad (es decir acciones al portador), se presumirá sin admitir prueba en contrario que los mismos pertenecen a personas físicas radicadas en el país (representante, etc.). Se determina como responsable sustituto al representante. Asimismo, por la resolución 1357/02 establece un régimen de información respecto de toda operación económica cualquiera sea su naturaleza, aun a título gratuito concertada entre residentes en el país y quienes actúen en carácter de representantes de sujetos o entes del exterior. También deben informar todos los que intervengan en dichas operaciones tales como escribanos, bancos, mercados de valores, compañías de seguro, casas de cambio, etc., cuando de su intervención no perciban retribución alguna. La resolución 1417/03 estableció que en mérito de la resolución 1357/02 los representantes de entes del exterior deben empadronarse en la AFIP.
En definitiva, el resultado de las resoluciones de IGJ es aplicar el derecho y las normas dispuestas en la ley de Sociedades 19.550, sobre todo en el art. 124 que determina que si la sociedad extranjera cumple su principal objeto en el país, será considerada como sociedad local, aplicándole el control que se regula a las sociedades del art. 299 “De la Fiscalización Estatal permanente”, ya que se controla la constitución, reformas y “funcionamiento”, que es el máximo rigor previsto en la ley. La aplicación de la ley y las nuevas tendencias jurisprudenciales obligan a las demás autoridades de control del país a tomar las medidas iniciadas por la Inspección General de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y siguiendo los dichos de la Comisión Redactora de la ley de Sociedades en la Exposición de Motivos, “tratemos de conjugar los intereses en juego y poner en pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley” •
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(C.Nac.A.Com., Sala D, 7/2/90, Contacta SA c/Club Sol del Este SA y otros s/ ordinario).
