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Agradecemos especialmente al Dr. Requena la cesión de este material para su publicación.
I -ABUSO SEXUAL, 1 a 5.
– Hecho comprobado mediante prueba directa e indirecta, 1.
– Cuestionamiento de la defensa a la Cámara Gesell y a la pericia médica, 2.
– Inexistencia de derecho penal de autor en la valoración de la prueba, 3.
– Abuso sexual gravemente ultrajante, 4.
– No es requisito del tipo penal que el autor sea un perverso, 5.
– Daño no invocado en constitución en parte civil, alcances; privación de uso del vehículo, plazo razonable de reparación, 6.
– Obra social; gastos futuros, 7.
– Intereses, 8.
– Imputado que es demandado civilmente por hechos por los que fue absuelto; rechazo de la acción civil, 9.
– Costas de la acción civil; imposición por su orden; fundamentos, 10.
– Organización dedicada al narcomenudeo (art. 11, inc. c, ley 23.737), 11.
– Delito de instancia privada, mujer -víctima de violencia de género- formula denuncia penal siendo menor de edad y luego la ratifica al ser mayor; pedido de nulidad; rechazo, 12.
– Infanticidio, responsabilidad del autor y participación de la madre a título de comisión por omisión de sus deberes, 13.
– Circunstancias extraordinarias de atenuación; pacto suicida, 14.
– Inexistencia de legítima defensa, 15.
– Pelea de jóvenes a la salida de un boliche; diferenciación de las responsabilidades, 16.
– Homicidio culposo; accidente de tránsito urbano; pedido de nulidad de autopsia; alegación de concausa por mala praxis médica; rechazo, 17.
– Homicidio culposo; accidente de tránsito en cruce de caminos rurales, violación de la prioridad de paso; maniobra de todos modos gravemente imprudente de uno de los conductores; inexistencia de culpa en el obrar de la víctima, 18.
– Empleado policial, 19.
– Juez de control que pide su apartamiento por haber sido denunciado por una de las partes; necesidad de que la denuncia haya sido admitida, 20.
– Planteo de inconstitucionalidad extemporáneo, 21.
– Inconstitucionalidad del mínimo previsto por el art. 5 inc. c de la ley 23737, 22.
– Delito de abuso sexual; falta de instancia privada, 23.
– Pedido de nulidad de citación a juicio y consecuente sobreseimiento, 24.
– Crítica de la defensa a los peritos psicólogos oficiales; rechazo, 25.
– Pedido de nuevas pericias psiquiátrica y psicológica; rechazo, 26.
– Abuso sexual; subsistencia de la acción penal, 27.
– Abuso sexual infantil; hecho revelado por la víctima muchos años después de sucedido, 28.
– Mujer acusada de infanticidio; informes negativos; rechazo, 29.
– Pedido de inconstitucionalidad; invocación del Estatuto de Roma, rechazo, 30.
– Injurias; excepción de falta de acción; expresiones que se refieren a asuntos de interés público; archivo de las actuaciones, 31.
– No concesión del recurso por el inferior; excesivo rigor formal, 32.
– Inadmisibilidad del llamado recurso indiferente, 33.
– Error en la vía impugnativa elegida; declaración de inadmisibilidad, 34.
– Pretensión sustancialmente improcedente, 35.
– Concepto; concurso ideal con el delito de lesiones leves calificadas, 36.
1. Hecho comprobado mediante
prueba directa e indirecta
La defensa cuestionó que el abuso sexual se haya revelado a través de sueños que tuvo la víctima y que se materializaron en la terapia que hizo con su médico psiquiatra, diciendo que la recuperación de recuerdos es una técnica poco fiable como explicó en la audiencia una de las psicólogas (refiriéndose a otro caso). Pero el tribunal coincide en que la técnica de recuperación de recuerdos por sí sola no basta para tener por acreditada la existencia de un abuso. En el caso, existe un importante cúmulo de indicios y hasta prueba directa –lo presenciado por su medio hermana– que demuestran que el abuso cometido por el imputado en contra de su hija G.F. existió, y la perito oficial se expidió sobre la veracidad del relato de la víctima y sobre la existencia de indicadores de haber sufrido abuso sexual.
La defensa cuestionó la Cámara Gesell diciendo que la primera fue ocultada porque el menor no dijo nada y en la segunda se le hicieron preguntas direccionadas y se lo acorraló para que dijese lo que quería el perito. Ambas críticas deben ser rechazadas. Respecto a la primera, la defensa no acompañó prueba alguna que demuestre un ocultamiento intencional de la prueba, máxime que al no tratarse la Cámara Gesell de un acto definitivo e irreproductible puede renovarse sin prohibición alguna (TSJ, Sala Penal, “Vaudagna”, S. n° 209, 14/8/08 -entre muchos otros-).
Por otro lado, en cuanto a que el interrogatorio fue direccionado por el perito, es obvio que el mismo procura obtener respuestas del niño, pero en modo alguno puede tenerse como inductor de respuestas en determinado sentido. “Lo contrario importaría suponer que el perito deba sentarse, en silencio, a aguardar que el niño por sí solo se decida a abordar una exposición y a contentarse con la forma en que aquél agote su narración, sin posibilidad de derivar ésta hacia los concretos aspectos que sirven de interés a la imputación penal que se investiga” (TSJ, Sala Penal, “Risso Patrón”, S. Nº 49, 1/6/06, entre muchos otros).
La defensa atacó la labor desarrollada por el médico forense, diciendo que sus palabras no reflejan el vocabulario de un niño y que las lesiones que detectó en el menor no son demostrativas de abuso sexual; para a continuación dar su propia explicación médica de los signos hallados en la zona anal y perianal del niño, diciendo que son fruto exclusivamente de la gastroenteritis que sufría. Pero al momento de intentar impugnar el valor convictivo de los datos que surgen de un dictamen pericial resulta inaceptable, a efectos de controvertirlo, contraponer la opinión individual (del juez o del defensor) en un área que, en principio, resulta ajena a su incumbencia específica (TSJ, Sala Penal, “Albenga”, S. n° 236, 21/9/2009; “Soriano”, S. nº 195, 15/8/2011). Máxime en el caso, donde la defensa no propuso perito para controlar el dictamen que ahora ataca. A mayor abundamiento, la defensa pudo pedir que comparezca al debate el médico forense para contrastar sus dichos, y no lo hizo.
La defensa dijo que resulta inadmisible que se valore el testimonio de la hermana del menor víctima, pues usarlo como prueba de otro hecho sería incurrir en derecho penal de autor, que nuestra legislación prohíbe.
El argumento debe rechazarse porque ninguna relación tiene el derecho penal de autor con la circunstancia de que otros familiares de la víctima digan que fueron también abusados sexualmente por el imputado. En todo caso, ello se erige en un indicio más que refuerza que el motivo de la denuncia hecha por la madre de los niños no tiene su génesis en cuestiones espurias o de venganza (TSJ, Sala Penal, “Arce”, S. n° 23, 16/2/2017).
La conducta del imputado encuadra en el delito de abuso sexual gravemente ultrajante porque la modalidad del hecho por él cometido reúne particularidades que lo desplazan de la órbita del abuso sexual simple y lo colocan en la figura agravada. Ello así pues durante varios años sometió a la menor víctima, manoseando sus pechos y vagina sobre sus ropas, causando un gran sufrimiento a la víctima, de acuerdo a su pericia psicológica. Explicando la menor que una vez intentó introducirle por la cola su parte íntima pero que no lo pudo hacer porque ella tenía puesto un pantalón.
La defensa sostuvo que la pericia psicológica hecha al imputado debería bastar para absolverlo porque no detectó que tenga una personalidad desviada o transgresora. Ese argumento no puede aceptarse. El tipo penal del abuso sexual no exige que el autor sea un perverso o posea determinada personalidad; basta que comprenda la criminalidad de sus actos y lo mismo los lleve a cabo (TSJ, Sala Penal, “Vergara Labrín”, S. n° 87, 24/4/08; “Anríquez”, S. n° 400, 12/10/18). En el caso, el imputado era plenamente consciente de sus actos, y no obstante ello eligió cometerlos.
6. Daño no invocado en constitución en parte civil, alcances; privación de uso del vehículo, plazo razonable de reparación
Los actores pidieron se los indemnice por la privación de uso del vehículo siniestrado. Los demandados dijeron que a este ítem no se lo mencionó en el momento de la constitución en parte civil (art. 98, inc. 3º del CPP); por lo que, mal puede pretenderse incorporarlo ahora. Rechazan también la extensión temporal que pretende, diciendo que los tribunales, cuando indemnizan la privación de uso, lo hacen por unos meses, nunca por años como se pretende aquí.
Respecto al planteo formal, el tribunal debe expresar que el TSJ ha resuelto la cuestión desechando la postura que defienden los demandados (Sala Penal, “Pittaro” 14/8/1995; LLCBA 1996, p. 21 y ss.). Allí el Alto Cuerpo dijo: “La doctrina de esta Sala sentada con mi voto (Dr. Petitto) in re: “Rojas, Carlos S.” (sent. 23 del 8/11/85), seguida con adaptaciones al caso concreto in re “Terenzio, Luciano” (sent. 38 del 10/12/93), sostuvo que el “acto jurídico procesal en que consiste la instancia de constitución en parte civil, sólo exige bajo sanción de inadmisibilidad que se exprese “el daño que se pretende haber sufrido”, el que se satisface con la sola mención del género de daño que se reclama (material o moral). Será en el debate y al momento de formular conclusiones cuando se completará la demanda de reparación, especificando cada rubro integrativo del daño material, con sus respectivos montos, a fin de satisfacer el derecho de defensa y el principio de congruencia en la sentencia […] El anticipo de
En cuanto al monto por mes en concepto de privación de uso de la camioneta que se pide, es una estimación que surge de la pericia contable oficial, que no fue impugnada en este punto, y se considera razonable. En cuanto al plazo, se fija en cuatro meses, pues siendo la camioneta un objeto fundamentalmente dedicado al trabajo rural, es lógico que haya sido repuesta, máxime que los actores y su familia extensa no son personas indigentes sino empresarios rurales. Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho: “Si a consecuencia del ilícito se ha producido la destrucción total del vehículo, vendiéndose los restos como chatarra, la indemnización por privación de uso es viable por un tiempo reducido y razonable, el indispensable para que aun teóricamente se pueda proceder a la reposición del rodado” (CNEsp. Civil y Com., Sala 4ª, 7/6/83, Rep. ED, 19-141; cit. por Zavala de González, Matilde, Daños a los automotores, t. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 138).
El apoderado de la citada en garantía dijo desconocer si al gasto por tratamiento psicológico a los padres por la muerte del hijo lo afrontará una obra social, pues en ese caso no lo deberían pagar los demandados. Pero tratándose justamente de gastos futuros, “en principio son resarcibles aunque la víctima dispusiese de determinados servicios sociales” (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas, t. 2a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 112). Así lo tiene resuelto también la jurisprudencia: “No cuestionada la procedencia de la operación quirúrgica, no cabe pretender que ella sea efectuada por profesionales, personal y en establecimientos de la obra social de la institución en que trabaja el accionante. No puede, entonces, rechazarse la pretensión resarcitoria conjeturando que concluirá haciéndose cargo de ella la obra social” (CNEsp. Civ. y Com., Sala 3ª, 14/12/82; reseñado en la ob. y pág. citadas).
El apoderado de la aseguradora citada en garantía pidió que los intereses que se manden a pagar lo sean en base a una moneda dura o que los rubros que prosperen sean determinados al momento de la sentencia para así dejar de lado la escoria inflacionaria. El planteo debe rechazarse por las razones que se darán a continuación.
Lo primero a tener en cuenta es que estamos frente a intereses moratorios, esto es, aquellos que encuentran su fuente en la mora del deudor. Y tiene dicho el TSJ: “Los intereses deben computarse necesariamente desde la mora, vale decir, desde el día en que se produjo el daño, pues es en ese momento cuando nace la obligación de resarcir, cuyo cumplimiento tardío constituye la causa de aquéllos.
El deudor de la indemnización debe esos intereses simplemente por no haber reparado el daño cuando éste se produjo, esto es, en el momento en que la víctima adquirió el derecho al resarcimiento. La demora en el pago de la indemnización provoca un nuevo perjuicio que es compensado mediante un crédito por intereses. Lógicamente, para que ese daño adicional sea justamente reparado, el cómputo debe ser completo, de modo de incluir todo el tiempo en que la víctima debió esperar la satisfacción de su derecho. La obligación de pagar intereses, que no es sino la restitución de esos frutos indebidamente percibidos por el deudor de la indemnización, es debida a partir del momento en que el acreedor los hubiese devengado, vale decir, desde que él adquirió el derecho a obtener el capital resarcitorio (…) El principio de reparación integral exige que el detrimento económico ocasionado por el hecho ilícito sea compensado inmediatamente por un desplazamiento del valor de la indemnización del patrimonio del obligado hacia el de la víctima. En la medida en que este desplazamiento no se produzca, el deudor estará reteniendo un capital ajeno que debe producir frutos no para él sino para el damnificado” (Sala Penal, “Otero”, 12/9/95, LL Cba., 1996-585).
Desde la vigencia de la ley 25561 (7/1/02), el TSJ adoptó como interés moratorio la tasa pasiva del BCRA más el 2% mensual (Sala Laboral, “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A.”, S. n° 39, 25/6/02, Zeus Córdoba n° 18, 13/8/02, p. 488); interés que se mantiene hasta la fecha.
La forma en que fue resuelta la cuestión penal determina el rechazo de la acción civil, pues de acuerdo a la fórmula del art. 1777 C.C. y C., “Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil…”.
La parte civil dijo expresamente que sólo accionaba contra el demandado por los hechos en perjuicio de su hija M.F., pero habiendo el demandado expresado que esa conducta no existió y siendo absuelto por esos hechos de abuso sexual en supuesto perjuicio de su hija menor, la acción civil accesoria, que se basa en las mismas razones, debe rechazarse. Pues si bien el ejercicio de la pretensión resarcitoria en sede penal amplía el objeto del mismo, dicha pretensión debe basarse en el mismo hecho que dio origen al proceso penal, es decir, debe mediar unidad de la fuente causal (TSJ, Sala Penal, “Molina”, S. n° 243, 29/5/19 y sus citas). En conclusión, debe rechazarse la acción civil.
imposición por su orden; fundamentos
Las costas de la acción civil deben imponerse por el orden causado pues la parte civil tuvo razón plausible para litigar, desde el momento en que la Fiscalía de Cámara, al formular su alegato final, mantuvo la acusación contra el imputado también por estos hechos en perjuicio de su hija menor, por los que a la postre resultó absuelto (arts. 550/551 del CPP en relación al 130, segunda parte, del CPCyC; TSJ, Sala Penal, “López”, S. n° 395, 24/8/17; “Nuñez”, S. n° 66, 21/3/18 –entre muchos otros–).
DE ESTUPEFACIENTES, 11.
11. Organización dedicada al
narcomenudeo (art. 11, inc. c, ley 23737)
En cuanto a la figura agravada (art. 11 inc. “c” de la ley 23737), la defensa, para resistir su aplicación, invocó un fallo de esta Cámara (“Brito, Eufemia Soledad y otros p.ss.aa. comercialización de estupefacientes agravada”, S. n° 182, 4/9/17), donde se descartó la aplicación de la figura agravada por la cual venían acusados los imputados, dando como argumento que no se pudo determinar la existencia de una organización para cometer delitos que permitiera una mayor seguridad en dicho obrar. Interpretándose que lo que el legislador ha querido es que exista una tarea mancomunada, donde halla roles y funciones específicas asignadas para ejecutar una acción de tráfico, que coloque la droga desde los lugares de fabricación hasta los centros de consumo. Y que la venta ejecutada por varias personas, incluso en distintos lugares, no puede tenerse como una organización para la distribución de estupefacientes.
Pero lo concreto es que con posterioridad a ese fallo el Tribunal Superior de Justicia se expidió en sentido contrario (Sala Penal, “Avila y otros”, S. n° 185, 9/5/19 y sus citas), dando razones que el suscripto considera de mejor factura que los argumentos brindados por esta Cámara y que lo llevan a cambiar su voto, adoptando la doctrina del TSJ, que se explicita a continuación.
Tiene dicho el Alto Cuerpo que el art. 11 inc. “c” de la Ley 23737 prevé el aumento de la pena prevista para los delitos de tráfico de estupefacientes (arts. 5 a 10 de la misma ley) en un tercio del mínimo a la mitad del máximo: “si en los hechos intervinieren tres o más personas organizadas para cometerlos”. Por medio de esta forma agravada se busca castigar más severamente a quienes se organicen con la finalidad común de cometer alguno de los delitos de tráfico ya que la unión de varias personas para la ejecución de un plan criminal potencia la acción del conjunto, facilita la comisión del delito y disminuye la posibilidad de su descubrimiento. La razón de la disposición está dada por la mayor posibilidad de éxito y de impunidad que puede presentarse cuando la maniobra delictiva es planificada por una estructura de varias personas y con asignación de diversos roles, lo cual deriva en una mayor situación de riesgo para el bien jurídico protegido –salud pública– al verse facilitada la consumación del delito. Para la configuración de la agravante prevista por el art. 11 inc. “c” de la Ley 23737 no basta con la mera concurrencia intencional de pluralidad de agentes comisivos, sino que resulta necesario que éstos hayan contado aunque sea con un mínimo de organización. Es necesario, entonces, que haya existido un acuerdo de voluntades de los intervinientes en el que los roles o funciones que cada uno vaya a desempeñar en el delito haya quedado establecido previamente, lo que importa llevar a cabo la labor delictiva conforme a un plan, también diagramado con anterioridad, que finalmente se materializa en un obrar convergente dirigido a un único (y común) fin delictivo. Ahora bien, no se requiere una estructura delictiva con características de permanencia y organicidad –como la del art. 210 del CP–; basta con la reunión de individuos que tengan una actuación coordinada, con división de roles y funciones, y que respondan a un plan común. En el aspecto subjetivo, se requiere que el agente tenga conocimiento de que su acción forma parte de una estructura plural de división de roles, conformada para cometer el delito de que se trate, sin que sea necesario que sepa la función de cada uno de los implicados.
Todos esos recaudos se reúnen en el caso, pues si bien se trataba de una organización precaria dedicada al narcomenudeo, su existencia fue perfectamente demostrada, y los encartados eran conscientes de que realizaban una tarea mancomunada e ilícita, reemplazándose unos por otros para que la comercialización no se detenga nunca, y colaborando entre todos –ayudados por el lugar descampado elegido para la venta y la cercanías de sus distintos domicilios– para dificultar las tareas investigativas que buscaban neutralizar su accionar ilícito, y que encontraban un gran obstáculo en ello porque el numeroso grupo de personas vigiladas también estaban pendientes de ellos, al punto de acercarse a controlar a los propios autos policiales, no obstante que eran cambiados en forma seguida para evitar ser descubiertos.
A mayor abundamiento, la circunstancia, explicada en la audiencia por uno de los investigadores de la FPA, de que fue necesaria una dotación de entre cincuenta y sesenta policías para hacer los allanamientos en los cuatro domicilios en una misma franja horaria, demuestra que no se trataba de un mero punto de venta de estupefacientes, como sostiene la defensa, sino de una organización, aunque precaria, dedicada al narcomenudeo.
12. Delito de instancia privada, mujer –víctima de violencia de género– formula denuncia penal siendo menor de edad y luego la ratifica al alcanzar mayoría; pedido de nulidad; rechazo
Si bien como alega la defensa, en los supuestos de delitos de acción pública dependientes de instancia privada el ejercicio de la misma se encuentra subordinado a una manifestación de voluntad del agraviado, a menos que éste sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso la misma es ejercida en orden excluyente por sus representantes legales, tutor o guardador; porque nuestra ley no quiere que el menor o el incapaz resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia. Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares (TSJ, Sala Penal, “Monzón”, S. nº 205, 12/8/08; “Martínez” S. nº 207, 15/8/12 y sus citas).
Pero en el caso, si bien la víctima era menor de edad (tenía 17 años) cuando denunció a su expareja, el imputado, por violencia familiar, donde explicó que la golpeó –produciéndole heridas que fueron calificadas como leves– y la amenazó de muerte, lo concreto es que cuando adquirió la mayoría de edad ratificó judicialmente los términos de su denuncia. Por tanto, con la conducta posterior de la víctima se ha saneado la nulidad planteada.
De todos modos correspondía actuar aun de oficio, pues el hecho se cometió en un contexto de violencia de género, en que el varón aparece ejerciendo todo su poder sobre una mujer con la que convivía, a la que intimidaba y trataba con violencia, en virtud de la relación vital en que se hallaban inmersos víctima y victimario. Por tanto, mediaban razones de interés público que obligaban a investigar de oficio lo sucedido (art. 72, inc. 2°
El TSJ, en un caso en que una joven fue a la Unidad Judicial para pedir orden de restricción respecto de su novio pero no lo denunció por el art. 89, CP, pese a ser lesionada, dijo que ante la sospecha de violencia de género el fiscal hizo bien en actuar de oficio, pues si se hubiera investigado sólo una de las conductas típicas (privación ilegítima de la libertad) se hubiera diseccionado en un episodio aislado, soslayando la obligación de la debida diligencia para prevenir, investigar, enjuiciar y castigar actos de violencia por motivos de género (Sala Penal, “Zosso”, S. n° 496, 4/12/18).
En otro precedente, el Alto Cuerpo sostuvo que ante la negativa de la víctima de remover el obstáculo de procedibilidad, con relación al delito de lesiones leves calificadas –posiblemente fundada en el temor que sentía por las represalias que el imputado podría tomar si lo denunciaba–, el fiscal debió actuar de oficio en pos del interés público, fundándose para ello no sólo en el compromiso internacional asumido por el Estado de procurar el esclarecimiento y represión de hechos de violencia familiar, sino también en las características del hecho aquí investigado, en el que sobresalen la reiteración de conductas agresivas, el ciclo de violencia instaurado en la pareja y el alto riesgo de que se repitan nuevos hechos de la misma índole (Sala Penal, “Cepeda”, S. n° 354, 7/8/17).
En conclusión, corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado por la defensa, con costas (arts. 550/551 del CPP).
13. Infanticidio, responsabilidad del autor y participación de la madre a título de comisión por omisión de sus deberes
El imputado debe ser declarado autor del delito de homicidio calificado por el vínculo (art. 80 inc. 1° en relación al 48 del CP). Pues fue quien quedando solo al cuidado de los niños, hijos de su pareja, aplicó una feroz golpiza al más chico, molesto porque el bebé no dejaba de llorar, siendo este el corolario final de una prolongada serie de castigos que acostumbraba propinar al niño.
Debe responder a título de dolo eventual, pues los golpes que propinó al niño, un bebé de un año y tres meses de edad, por la fragilidad e indefensión del mismo y por su desmedida intensidad –al punto que le provocaron la rotura de la víscera intestinal y una posterior sepsis que, al extenderse, le causó la muerte el mismo día–, debieron representar necesariamente para el acusado la posibilidad de causar la muerte del niño, siendo indiferente ante ese resultado (TSJ, Sala Penal, “Arce”, S. n° 117, 27/5/08).
Se descarta la existencia de homicidio preterintencional porque el medio empleado (golpear salvajemente a un bebé) estaba dotado de razonabilidad letal, y comprobada la aptitud mortal de la vía escogida queda excluida la preterintencionalidad (TSJ, Sala Penal, “Amaya”, S. n° 317, 9/12/09; “Castro”, S. n° 266, 30/6/17).
Respecto del art. 48 del CP, que reza: “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe”, lo considero aplicable al caso porque Álvarez conocía que A. era hijo de su pareja, Julieta A. G. y, por tanto, el agravante por el vínculo del art. 80 inc. 1°, CP le resulta extensible.
La imputada es partícipe necesaria del delito de homicidio calificado por el vínculo (arts. 45 y 80 inc. 1° del CP). Cuando el agente no hace lo que, con arreglo a la posición de garante debe hacer para evitar la lesión al bien jurídico protegido en forma típica, comete un delito de comisión por omisión (Terragni, Marco Antonio, Delitos de omisión y posición de garante en Derecho penal, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 61 y ss.; Fierro, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal, 2a. edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 35 y ss.; Varela, Bernardo C., Homicidio simple, Ed. Lerner, Córdoba, 1969, p. 69 y ss.; TSJ, Sala Penal, “Rosas”, S. n° 161, 22/6/10; “Bachetti”, S. n° 270, 18/10/10; “Gosteli”, S. n° 423, 20/12/13).
La posición de garante, en este caso, tiene una sólida fuente legal, pues la imputada era la madre del niño víctima del homicidio, sobre quien pesaba la función de protección a fin de evitar su muerte en el modo previsto por el tipo (arts. 638, 639, 646, 647, 648 y concordantes del Código Civil y Comercial y demás normativa nacional e internacional que defiende el interés superior del niño). En contraste con ello, las actitudes anteriores al hecho demostraban un maltrato constante, tanto de la imputada como de su pareja –los más violentos protagonizados por Álvarez–, a la vez que la imputada no intervenía, no hacía nada para proteger al niño. Su comportamiento consistente en dejar a los pequeños al cuidado de una persona que sabía que era violenta y que los había golpeado muchas veces, sobre todo al más pequeño, demuestran su total desinterés. La conducta posterior al hecho de la imputada fue también reveladora, pues al hallar esa madrugada a A. gravemente herido, en lugar de centrarse en salvarlo, se dedicó a encubrir el hecho, maquillándolo para que no se vieran sus heridas y ocultándole a los médicos lo que había pasado, pese a que el niño se moría por esa falta de información que desesperaba a los profesionales, lo que contrastaba con la frialdad y desinterés de la madre.
El defensor de la imputada dijo que no puede ser responsabilizada porque no fue ella quien mató al niño sino su pareja, y que ni siquiera estaba presente cuando él le aplicó la golpiza a la postre mortal. A ello debe responderse que “el aspecto subjetivo de la figura de comisión por omisión no requiere –ni resultaría compatible– con una intención, como parece confundir el impugnante. Su concurrencia se satisface con el conocimiento del contexto situacional que requiere
