ESCUCHAR
El autor ha seleccionado los fallos de mayor relevancia en cuanto a los temas de interés en la materia, cuyas reseñas han sido organizadas luego por Voces -expresadas en este Indice-, ordenadas alfabéticamente. La numeración adosada permite orientar la búsqueda del tema de consulta.
Agradecemos nuevamente al Dr. Requena la cesión de este material para su publicación.
– Retractación de la víctima, 1.
– Cámara Gesell; forma de interrogar a la menor víctima, 2.
– Imposibilidad de ampliar la acusación en la discusión final, 3.
– Oposición del defensor del imputado a que se haga el juicio durante la pandemia por Covid-19, 4.
– Automóvil usado para cometer el hecho, 5.
– Principio de la igualdad, 6.
– Acción pública dependiente de instancia privada; imposibilidad de dividirla subjetivamente, 7.
– Encubrimiento agravado; madre que intencionalmente omite denunciar el abuso sexual sufrido por su hija menor a manos de su padrastro y un hermano de la mujer, 8.
VII- ESTAFA, 9.
– Defraudaciones especiales; estelionato, 9.
VIII – HOMICIDIO, 10 y 11.
– Homicidio simple; inexistencia de legítima defensa, 10.
– Homicidio con alevosía y criminis causa, 11.
IX – NULIDAD, 12 a 14.
– Por haber dictado el juez de control una resolución que deja sin efecto la primera emitida por él, 12.
– Informe médico realizado sin noticia previa al defensor del imputado, 13.
– Resolución con fundamentación errónea, 14.
X – PENA, 15.
– Escala penal aplicable para el abuso sexual con acceso carnal calificado en concurso ideal con promoción a la corrupción de menores calificada, 15.
XI – PERICIA, 16 y 17.
– Declaración del imputado; límites de la tarea del perito, 16.
– Pericia de control en causa por abuso sexual; forma de valorarla en el caso, 17.
XII -PRESCRIPCIÓN, 18.
– Interrupción por llamado a declaración indagatoria, 18.
XIII – PROBATION, 19.
– Rechazo de la oposición del querellante particular a la concesión del beneficio; costas por su orden, 19.
XIV – QUERELLA POR DELITO DE ACCIÓN PRIVADA, 20.
– Excepción de prejudicialidad; rechazo, 20.
XV- RECURSO DE CASACIÓN, 21.
– Formalmente inadmisible, 21.
XVI – RECUSACIÓN, 22.
– Rechazo in limine por ser manifiestamente improcedente, 22.
XVII – ROBO , 23.
– Escalamiento, 23.
XVIII- SANCIÓN DISCIPLINARIA, 24 y 25 .
– Ausencia de abogado defensor durante el sumario disciplinario penitenciario no quebranta el derecho
de defensa, 24.
– Tenencia compartida de efectos prohibidos, 25.
XIX – USURPACIÓN, 26.
-Alegación de posesión inexistente, 26.
Retractación de la víctima, 1.
1. El defensor del imputado expresó que se debe tener en cuenta lo que la víctima dijo en el debate, donde negó que su padre hubiera abusado sexualmente de ella y que lo que declaró antes era mentira.
Al respecto, debe recordarse que se incorporaron al debate la denuncia formulada por la víctima y, a pedido de la fiscalía de cámara y en virtud del art. 397 inc. 2° primer supuesto del CPP, sus testimonios prestados durante la instrucción. Incorporada toda esa prueba legalmente al juicio, el juez es soberano para apreciar cuál constancia brinda más credibilidad sobre los extremos de la imputación (TSJ, Sala Penal, «Bustamante», S. n° 193, 7/8/09). Por lo tanto, esa circunstancia se vincula directamente con la potestad discrecional del juez de mérito de seleccionar y valorar pruebas (TSJ, Sala Penal, «Capiello», S. n° 15, 23/3/2000), que lo habilita a escoger los elementos de convicción que estime pertinentes para acreditar el dato fáctico de que se trate –claro está, con la limitación de no dejar de lado prueba decisiva– para finalmente abordar el juicio de derivación conforme las reglas de la sana crítica racional -art. 193, CPP- (TSJ, Sala Penal, «Priotti», S. n° 318, 18/9/2020). En el caso, resulta evidente que todo lo aportado por la víctima desde el mismo comienzo del proceso tiene más valor que su mera negación de los hechos formulada en la audiencia por presión familiar.
A mayor abundamiento, el relato de los hechos formulado por la víctima fue minucioso y preciso, apoyado en múltiples indicios y en la confesión que hizo a muchas personas del abuso que sufría a manos de su padre, afirmando su pericia psicológica que no fabula ni confabula; a lo que se suma que cuando su padre le habló desde la cárcel pidiéndole perdón por su obrar, le contestó que iba a ver la forma de levantar la denuncia, aclarando en todo momento que ella nunca mintió. También dijo en esa oportunidad: «Yo me siento mal porque mis hermanos no tienen a su papá, que era el sustento de la familia. Mi abuelo, H.B., habló conmigo y me dijo que mi pericia dio mal y la de mi papá bien, que solo le dio que era como un niño que no terminó de madurar. Yo estoy muy mal con todo esto, porque yo nunca mentí, pero siento que toda la familia sufre por mi culpa».
Por ende, la retractación realizada por la víctima en la audiencia no fue voluntaria sino forzada y, por tanto, resulta totalmente inválida. Pero además debe rechazarse por no ser creíble, pues es imposible que haya inventado los múltiples detalles que suministró de cómo sucedieron los hechos, todos confirmados por distintos elementos probatorios (TSJ, Sala Penal, «Rocha», S. n° 87, 19/4/13, entre otros).
interrogar a la menor víctima, 2.
2. El defensor del concubino de la madre de la menor de cuatro años abusada sexualmente se quejó de la forma de interrogarla por la psicóloga en la cámara Gesell, diciendo que insistió tanto hasta que la niña dijo lo que se quería que dijera.
En cuanto a que el interrogatorio fue direccionado por el perito, es obvio que el mismo procura obtener respuestas del niño, pero en modo alguno puede tenerse como inductor de respuestas en determinado sentido; «lo contrario importaría suponer que el perito deba sentarse, en silencio, a aguardar que el niño por sí solo se decida a abordar una exposición y a contentarse con la forma en que aquél agote su narración, sin posibilidad de derivar ésta hacia los concretos aspectos que sirven de interés a la imputación penal que se investiga» (TSJ, Sala Penal, «Risso Patrón», S. Nº 49, 1/6/06, entre muchos otros).
Pero más grave aún es que está admitido por todas las partes que la niña invocaba permanentemente un secreto que su madre le había pedido que guardara sobre el hecho. Frente a una situación extrema así, es lógico que el perito tenga que apelar a todos sus conocimientos para lograr revelar el secreto, que es lo que hizo. A raíz de ello se pudo saber que la niña no debía contar que su padrastro y su tío le habían metido una zanahoria en la vagina. Secreto que la madre también le había pedido mantener a su hijo varón, de apenas 12 años.
Imposibilidad de ampliar
la acusación en la discusión final, 3.
3. En cuanto al pedido formulado por la fiscal de cámara, formulado en la discusión final, de que se condene al imputado también por promoción a la corrupción de menores (art. 125, CP), no resulta procedente porque el imputado nunca fue intimado por ese delito y, por tanto, no pudo defenderse de esa nueva imputación. En todo caso, el ministerio fiscal debió ampliar la acusación (art. 388, CPP) y no lo hizo.
A mayor abundamiento, en la práctica se acepta que la parte acusadora reduzca la acusación en su dictamen final aunque haya obviado el trámite de los arts. 388 y 389 del CPP, pero esa misma solución no puede admitirse cuando se trata de agravar la situación del imputado (TSJ, Sala Penal, «Ferreyra», S. n° 31, 11/3/15).
Oposición del defensor del imputado a que se haga el juicio durante la pandemia por Covid-19, 4.
4. En primer lugar, resulta oportuno recordar que por Anexo 9 de la Resolución de Administración General del Poder Judicial n° 103 del 13/5/2020 se habilitó el servicio presencial de justicia en esta sede de San Francisco, brindándose las pautas particulares a seguir durante la emergencia sanitaria por covid-19.
En cuanto al pedido de que a la fecha del debate esté autorizado el traslado del abogado defensor a esta sede, si bien la resolución que el compareciente cita, AG 112/2020 del 20/5/2020 dictada por la Administración General del Poder Judicial, impedía al letrado que tenga su residencia o domicilio real en «zona roja» concurrir a una sede judicial ubicada en «zona blanca», ello ha sido modificado por el COE, con fecha 30/5/2020, autorizando a los abogados de la primera circunscripción judicial a concurrir a las distintas sedes del interior provincial, fundado en que la presencia del profesional resulta necesaria para decidir o proseguir trámites de las causas en que el mismo intervenga, con los turnos que disponga el Poder Judicial, el carné profesional habilitante, los EPP necesarios y la DDJJ correspondiente para ser exhibida ante las autoridades intervinientes.
En cuanto al pedido de que se permita la presencia del imputado en la audiencia, debe rechazarse; por cuanto, por resolución de Presidencia del TSJ n° 14 del 10/5/2020 se dispuso la prohibición de traslados de internos desde los establecimientos penitenciarios de la Provincia a las reparticiones del Poder Judicial para efectuar acto procesal alguno, los que se deberán canalizar por medio de los sistemas informáticos de videoconferencia o videollamada, de conformidad con los protocolos ya dictados a tal fin. Reforzando lo expuesto la Resolución de Presidencia del TSJ n° 12 del 5/5/2020, al sostener que las autoridades sanitarias no cesan en recalcar que los establecimientos penitenciarios constituyen lugares sobre los que deben imperar cuidados extremos.
Respecto a los testigos no existe en principio ninguna objeción para que declaren en forma presencial, manteniéndose la prohibición de traslado exclusivamente para los imputados privados de su libertad en establecimientos penitenciarios, quienes intervienen en el juicio desde su lugar de detención mediante los sistemas de videoconferencia o videollamada.
Respecto a la afirmación que se hace sobre que salvo cambios muy sustanciales resulta prácticamente imposible la celebración de la audiencia fijada, debe responderse que este Tribunal ha hecho –respetando todas las medidas sanitarias- durante este tiempo muchos juicios e, incluso, un juicio por jurados (causa «Alvarez, Darío Daniel p.s.a. homicidio en ocasión de robo», SAC 6255299); por lo que, entendemos perfectamente factible la realización del presente.
A mayor abundamiento, debe recordarse que el TSJ ha dictado la prórroga de la prisión preventiva que actualmente cumple el imputado, erigiéndose ello en un motivo trascendente para realizar el juicio sin mayores demoras.
En cuanto a recursos pendientes y a presentarse que según el compareciente impedirían la realización de la audiencia, debe responderse que actualmente no existe ningún recurso pendiente ante esta cámara y, en cuanto a que se presentarán en el futuro, ello no es motivo para suspender el debate.
En conclusión, corresponde confirmar la realización de la audiencia de debate en la fecha fijada.
Automóvil usado para cometer el hecho, 5.
5. En cuanto al instituto del decomiso, debe recordarse que es una pena accesoria, inherente a todas las penas principales mencionadas en el art. 5 del Cód. Penal, que consiste en la pérdida de cosas (muebles o inmuebles) a favor del Estado Nacional, de las provincias o de los municipios, para su entrega, enajenación o destrucción, según el supuesto de que se trate. El decomiso, según lo dispone la ley (art. 23, Cód. Penal), recae –entre otros supuestos– sobre las cosas que han servido para cometer el hecho, esto es, sobre los antes denominados «instrumentos del delito». Integran el concepto de instrumentos del delito todos aquellos medios utilizados para «cometer el delito», resultando indiferente que eventualmente fueren destinados a ese fin o que constituyan elementos de trabajo del condenado. Constituyendo «instrumento del delito» sujeto a decomiso, como consecuencia accesoria de la pena impuesta, el automotor de propiedad del condenado que fuera empleado para cometer el delito» (TSJ, Sala Penal, «Charras», S. nº 1, 13/2/1976, «Tapia», S. n° 360, 23/12/2008 -entre muchos otros-).
En el caso, el automóvil de propiedad de uno de los imputados fue un instrumento del delito y por eso procede su decomiso, pues se comprobó que fue usado en el tramo ejecutivo del delito, transportando a los autores hasta el lugar del hecho y luego les posibilitó la huida con la res furtiva en su poder. También deben ser decomisadas las herramientas secuestradas necesarias para la comisión del hecho.
Principio de la igualdad, 6.
6. Como la parte impugnante afirma que esta misma Cámara, con distinta integración, pero que me alcanzaría por ser el único vocal actual (Claudio Requena) que intervino en su dictado («Casce y otros», auto interlocutorio Nº 24, 14/2/2003; Dres. Requena, Ferrero y González Castellanos, sec. Nº 1), pese a tratarse de una causa análoga, resolvió en sentido contrario al de la resolución atacada. Pues restituyó a sus propietarios los vehículos secuestrados para posterior decomiso, pero en el caso no lo hizo.
Como en definitiva lo que se ataca es el principio de igualdad (art. 16, CN), debe recordarse que «la doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias» (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 181).
A su vez, el Tribunal Superior de Justicia, «con base en la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en diversos precedentes («Prosdócimo», S. n° 27, 24/4/98; «Martínez Minetti», S. n° 51, 23/6/00; «Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros»; S. n° 82, 20/9/00; «Lavra», S. n° 101, 3/12/2002; «Bachetti», S. nº 271, 18/10/2010, entre muchos otros), ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico, el
En definitiva –se sostuvo en dichos pronunciamientos– la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis:
En concreto, el principio de igualdad no puede ser invocado en forma ilimitada o genérica, sino que requiere, para verificar su respeto, tener presente un parámetro comparativo, que no es otro que quien denuncia su violación se encuentre en igualdad de condiciones para con aquel o aquellos que han recibido un tratamiento diferente a su favor.
En autos, tal igualdad de condiciones no existe entre el caso actual y el precedente que se invoca. En «Casce» se secuestraron para posterior decomiso en supuesto de condena dos camiones y dos automóviles, por una protesta de tipo social protagonizada por transportistas, con el importante agravante de que la causa se había paralizado en sede policial por más de ocho meses sin cumplirse ninguna diligencia procesal, al punto que pese a esa larga demora ni siquiera se les había receptado declaración a los imputados, conculcándose varios derechos. En cambio, el presente caso es completamente distinto, pues se acusa al encartado Franza de otro delito, consistente en haber arrastrado a una mujer intencionalmente con su automóvil causándole heridas. Por otro lado, a diferencia de «Casce», la causa no registra demoras en su trámite, cumpliéndose todos los pasos procesales conforme a lo previsto.
Acción pública dependiente de instancia privada; imposibilidad de dividirla subjetivamente, 7.
7. El defensor del concubino de la madre de la menor abusada sexualmente dijo que su defendido no tiene ninguna relación de parentesco con los familiares de la niña como para que quieran beneficiarlo. Pero olvida que si su cómplice, tío de la víctima, hubiera sido denunciado por la madre de la niña, como legalmente correspondía, el padrastro hubiese corrido la misma suerte porque la investigación penal por delito de instancia privada, una vez iniciada, no puede ser escindida, debiendo perseguirse a todos los autores, cómplices, encubridores, etc. (art. 6° del CPP). Por eso «se dice que la instancia es objetivamente divisible, pero subjetivamente indivisible, porque su titular o el representante de éste si ha sido víctima de varios hechos puede limitar la promoción de la acción de oficio a uno o varios hechos determinados, pero, por el contrario, si los autores del hecho han sido varios no puede limitar esa promoción respecto de una o varias personas determinadas (véase Núñez, Tratado, t. II, p. 142; Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1969, p. 273)» (Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, 3ª edición, Lerner, Córdoba, 2007, p. 49, nota 6).
Encubrimiento agravado; madre que intencionalmente omite denunciar el abuso sexual sufrido por su hija menor a manos de su padrastro y un hermano de la mujer, 8.
8. La madre de la menor abusada sexualmente debe ser declarada autora de encubrimiento por omisión de denuncia agravado (art. 277, inc. 1°, ap. «d», en relación al inc. 3° ap. «a» de la misma norma, del CP).
Esa calificación corresponde porque la imputada, al tomar conocimiento del abuso sexual sufrido por su hija –consistente en introducirle una zanahoria en la vagina, lesionándola– más allá de la reacción con insultos en contra de su concubino y de su hermano, ocultó el delito investigado, ya que no sólo omitió denunciar penalmente el hecho, sino que convenció a la niña, su propia hija, de que ‘guarde el secreto’ y no cuente nada de lo sucedido, y lo mismo hizo con su hijo varón.
En cuanto a la aplicación de la agravante, resulta manifiesto que el delito precedente -abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119, tercer párrafo, en función del cuarto párrafo, inciso «b», del Código Penal, según ley 27352-) prevé una pena mínima superior a los tres años de prisión. No resulta aplicable al caso la eximente prevista en el art. 277, inc. 4° del CP ya que de una interpretación jurídica sistemática y finalista de la referida norma eximente se puede concluir que la misma no resulta aplicable en un supuesto donde existe algún vínculo entre el autor y el encubridor, por un lado, y entre la víctima del delito encubierto y tal encubridor, por el otro, en la medida en que –al menos implícitamente– la exención, como excepción que es, no resulta aplicable si el último de los vínculos no sólo es consanguíneo y de primer grado, sino que se trata de una niña de cuatro años de edad. La cohesión familiar es la que fundamenta -abstractamente- esta disposición, de suerte tal que, al menos en el caso, ya no podría recurrirse al lazo que mantenían los adultos, cuando la víctima se trata de la propia hija de la imputada. El hecho investigado dista de aquellas formas de encubrimiento que consolidan el vínculo de parentesco, por lo que la ley renuncia a su punición en detrimento de unos deberes de solidaridad social relativos a la cooperación con la Justicia en la lucha contra el crimen, de manera que es en definitiva una pugna entre dos formas de solidaridad, la debida con el poder público o la debida con el allegado, como el caso del padre que oculta el puñal que delata a su hijo. Lo dicho tiene además fundamento legal en la Convención sobre los Derechos del Niño, que expresa que ‘ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias o ataques’ (art. 16). De igual modo, se prescribe la adopción de medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1), entre cuyas medidas de protección, justamente se enumeran la investigación e intervención judicial (art. 19.2). Tal directriz, lógicamente, no parece limitarse a los autores y partícipes, sino a los encubridores de los delitos que perjudican a los niños (Despouy Santoro, Pedro Eugenio, El delito de encubrimiento, Astrea, Buenos Aires, 2018, pp. 304/305).
Defraudaciones especiales;
estelionato, 9.
9. El imputado engañó para ofrecer y vender como propia una cosechadora que de ninguna manera era propia, todo lo que sabía sobradamente y le constaba. De esta forma indujo en error a un comprador de buena fe, con ganas de hacer un buen negocio, haciéndole creer que la vendía barata «porque necesitaba el dinero» y que era suya a pesar de «que no habían formalizado la transferencia porque faltaba cancelarla». El imputado no solo manifestó ser el dueño de la máquina a varias personas, sino que condujo personalmente el vehículo, enseñó su manejo, recibió dinero y firmó un contrato de compraventa como vendedor de la misma, recibiendo seiscientos mil pesos en efectivo por ese concepto, e incluso para reforzar el engaño le entregó (vía mail) una factura falsa por esa operación a su comprador, quien a la postre resulta perjudicado por haber desembolsado esa suma de dinero, y deducirse ahora controversia por la propiedad del bien entre el hijo de la víctima, querellante particular, y el comprador.
Todo ello concuerda con lo que enseña la mejor doctrina judicial provincial respecto a que el estelionato «…del que vendiere… como propios, bienes ajenos», demanda que el sujeto activo enajene, con las formalidades exigidas por la ley, la propiedad de una cosa mueble o inmueble por un precio, callando la condición ajena del bien como si ella no existiera o fuera distinta. Por ello, se requiere que el agente conozca la condición en que el bien se encuentra y aun así tenga la voluntad de negociar con él, a fin de recibir la prestación del sujeto pasivo, sin que éste conozca aquella al llevar a cabo el negocio. Esa disposición discrecional de la cosa, a sabiendas de que era ajena, configura la ilicitud que acoge el inc. 9° del art. 173 del CP. El silencio del vendedor sobre la situación jurídica del objeto de la transacción resulta suficiente para calificar su conducta en el tipo penal de estelionato; ya que, quien vende, se encuentra en posición de garante respecto a la transmisión de la propiedad y al pleno uso y goce de la cosa por parte del comprador, motivo por el cual resulta exigible al vendedor que exprese la situación jurídica en la que se encuentra el objeto de la transacción.
El estelionato es una estafa especializada por el fraude, el cual puede consistir en fingir que el bien ajeno que se vende es de propiedad del autor. Finge la propiedad del bien el que la afirma engañosamente, lo cual resulta compatible con el silencio calificado. Al igual que todo fraude, éste tiene que estar dirigido a inducir a error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual contrata. El tráfico comercial y la buena fe que debe estar presente en toda transacción mercantil imponen a aquel que enajena una cosa el deber de informar sobre su titularidad y su situación jurídica; resultando atendible que, ante el silencio guardado, el comprador considere como integrante del patrimonio del vendedor y libre de todo gravamen el bien que le ofrece a la venta. En cuanto al sujeto pasivo, atento que la finalidad de la figura está en proteger al tercero adquirente del perjuicio que engendraría para él la maniobra ardidosa del autor, para poder ser víctima de la estafa especial del art. 173, inc. 9°, es necesario que aquella crea que adquiere la cosa porque el que se la vende es el dueño. Es ese error el que la lleva a poseer de buena fe, porque quien compra se halla convencido de su legitimidad. (TSJ Sala Penal, Sent. Nº 99 del 29/04/2009, entre otras).
En autos tenemos entonces el ardid, el engaño y el desapoderamiento, elementos todos del delito deestafa genérica prevista en el art. 172 del CP, pero además sabía el imputado que el bien no era de su propiedad, engañó sobre ello, y el comprador pagó el precio en la creencia de que efectivamente adquiría la propiedad, lo que encuadra estrictamente en los parámetros del inc. 9º del art. 173 del CP, que reprime a quien vendiere como propios bienes ajenos.
Homicidio simple; inexistencia de legítima defensa, 10.
10. El imputado debe ser declarado autor del delito de homicidio simple (art. 79 del CP), que le atribuye el auto de elevación a juicio.
En cuanto al dolo de matar que exige la figura, que puede ser directo, indirecto o eventual (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, Parte Especial, Tomo III, p. 26), se ha dicho que en orden a los aspectos subjetivos, resulta claro que ellos no pueden ser aprehendidos a través de la percepción directa del juzgador, sino que pueden y deben ser derivados a partir de la conducta desenvuelta por el agente que forma parte de la imputación (TSJ, Sala Penal, «Tita», S. nº 22, 17/4/98; «Amaya», S. n° 317, 9/12/09; «Barrera», S. n° 154,10/6/10; «Vega», S. n° 279, 20/10/10).
Y es justamente la conducta desplegada por el imputado la que nos permite sostener que el dolo de matar existió –y fue directo–, pues al contratar al fallecido y a un cómplice para matar a su hermano por problemas derivados de la partición de bienes de la sucesión de sus padres, y al engañarlo los nombrados con la falsa promesa de que lo harían, haciéndose entregar dinero a cuenta del «trabajo», se sintió estafado y ofuscado; por lo que, al aparecer la víctima en su Veterinaria para pedirle más dinero, el acusado reaccionó con extrema violencia, golpeándolo con las manos fuertemente en el rostro, para ya reducido llevarlo a una pieza contigua, donde con la víctima tirado boca abajo en el suelo, comenzó a golpear fuertemente su cara contra el piso al tiempo que ajustando la bufanda que tenía puesta lo ahorcó, falleciendo la víctima por las múltiples fracturas de cráneo y por la asfixia.
El tribunal descarta de este modo, al igual que el juez de control, la existencia de la agravante por alevosía (art. 80, inc. 2° del CP) que contenía la requisitoria fiscal de citación a juicio. Pues la alevosía exige para su configuración jurídica, la presencia de un elemento subjetivo, conformado por la conciencia del autor de actuar sin riesgo para sí, y un elemento objetivo, que es el estado de indefensión de la víctima. Por eso se dice que «objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Pero subjetivamente, que es donde reside su esencia, la alevosía exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor, o simplemente aprovechada por él» (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. 3, vol. I, P.E., 2ª. ed., p. 37, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1988).
En cambio, en el
La defensa dijo que se reúnen en el caso los requisitos de la legítima defensa (art. 34 inc. 6° del CP), esto es, agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Pero ninguno de esos requisitos se cumple en autos. Pues el imputado trató de ocultar bajo el falso ropaje de un robo con arma un homicidio doloso, que cometió porque la víctima no cumplió con su encargo de matar a su hermano, pese al dinero que había pagado a cuenta.
Pero si por un momento, y a pesar de haber sido descartado totalmente por la prueba, nos ubicásemos en que las cosas sucedieron como dice el imputado, esto es, que tuvo que repeler un ataque de un ladrón con un cuchillo, tampoco se daría la eximente de la legítima defensa por las razones que se apuntan a continuación, basándose en doctrina caracterizada:
«Cabe recordar que para la concurrencia de la causa de justificación de la legítima defensa, la normativa legal requiere la confluencia de una agresión ilegítima, que no haya sido provocada suficientemente por parte de quien se defiende y que el medio empleado por el autor para impedir o repeler dicho ataque sea racionalmente necesario (art. 34 inc. 6° del CP). Si bien la letra de la ley no
