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Hace ya unos años, con motivo del pronunciamiento de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba -Sala B- emitido en la causa “Bernardes, Jorge Alberto c/ ENA –Ministerio de Defensa– Amparo por mora de la Administración” con fecha 14 de noviembre del año 2017, ensayé un comentario que al presente vuelve a convocarme, ahora con motivo de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aquellos obrados. La presente no es una nota a fallo sino una simple columna de opinión que a la luz de dicho precedente recobra actualidad.
Oportunamente, en profuso desarrollo, la Cámara Federal declaró por mayoría la inconstitucionalidad del art. 1º
Por su parte, la Máxima Instancia local, con fecha 3 de marzo de 2020, en lo que puede considerarse una interpretación restrictiva del art. 1 de la ley 26944, señaló que ni de la letra del art. 1º de la ley ni de la intención del Legislador, la Ley de Responsabilidad del Estado cercena la posibilidad de que ante un incumplimiento del mandato judicial, los tribunales apliquen medidas compulsivas, dejando así fuera de la prohibición a los astreintes, limitándola a las sanciones pecuniarias disuasivas.
En comentario a dicha sentencia, Fappiano y Hitters sostuvieron que “Del contenido de la sentencia se infiere que la deliberación llevada a cabo se habría limitado a ejercer únicamente el control de constitucionalidad, pareciendo estar ausente el control de convencionalidad, esto es, el análisis del caso a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, cuyos principales tratados y convenciones se han incorporado en nuestra Constitución Nacional con esa jerarquía (art. 75 inc. 22), cometido que se erige en una directiva propuesta por los organismos supranacionales de control de cumplimiento de esos instrumentos por los Estados Partes en ello”(i). Enfatizan acerca de la responsabilidad estatal frente al incumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente a partir de la ratificación de un tratado.
y marco conceptual de la ley 26944
Entre otros aspectos, la normativa en análisis dispone en la parte final del art. 1 que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios, razón por la que una interpretación contraria a la que judicialmente se ha realizado importaría una limitación al ejercicio del poder jurisdiccional, vedando la posibilidad de utilización de las medidas conminatorias que en muchos supuestos constituyen el mecanismo idóneo para lograr la tutela judicial efectiva –moderno y superador concepto del derecho a la jurisdicción y al debido proceso– de cuya rigurosa observancia depende la real vigencia del Estado de Derecho.
El sistema republicano de gobierno caracterizado por un sistema de controles sobre la gestión pública brinda el control judicial como última garantía del ciudadano, permitiendo así fiscalizar la juridicidad de los actos estatales que afecten derechos. Este control se expresa mediante el dictado de actos jurisdiccionales emitidos por órganos imparciales.
En palabras de la Corte Interamericana, “…el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento”… “para mantener el efecto útil de las decisiones, los tribunales internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa –de acuerdo con sus ámbitos de competencia– el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas” (Corte IDH, Caso “Mejia Idrovo vs. Ecuador”, Sentencia de 5 de julio de 2011).
En nuestro país, el reconocimiento de un nuevo orden de legalidad se expresa de manera contundente en el año 1994, cuando se asigna jerarquía constitucional a instrumentos internacionales, entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), fijándose un nuevo orden de supremacía y prelación de las fuentes de derecho, a cuyo tenor ya no es posible eludir los compromisos internacionales asumidos.
En tal cauce, el art. 1º del Pacto de San José de Costa Rica establece la obligación de respeto y garantía de los derechos y libertades sin discriminación alguna que los Estados signatarios asumen, comprendiendo deberes positivos consistentes en la adopción de medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo su goce. Igualmente consagra en los artículos 8.1 y 25 el “principio de tutela judicial efectiva” y en el art. 24, el de igualdad ante la ley.
Se produjo así el ingreso a nuestro derecho interno de una nueva legalidad impregnada de principios interpretativos que adquieren operatividad en sede local del Estado, reservándose la instancia supranacional como complementaria y coadyuvante a la doméstica y solo frente a deficiencia de esta última.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha remarcado en sus pronunciamientos de los últimos tiempos la importancia de la jurisprudencia de los organismos de protección de los derechos humanos, especialmente de la Corte Interamericana como intérprete último de la Convención Americana de DD.HH.
La utilidad del Sistema Supranacional constituye una garantía de protección eficaz cuando fallan los mecanismos domésticos; sea por acción u omisión del propio Estado, el que a su vez está sometido ahora al control de la comunidad internacional, debiendo respetar, proteger y realizar los derechos.
Conforme se evidencia, ha sido establecido de manera expresa el deber, a ejercerse de oficio por los tribunales, de verificar la compatibilidad de las normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” del 26 de septiembre de 2006, señaló que “…es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana”.
Si bien la sentencia anotada del tribunal internacional se inscribe en el Sistema Regional Americano como el primer pronunciamiento que utiliza esta expresión, votos que conforman fallos anteriores hacen mención al respecto. Repárese en tal línea el voto emitido por el juez de dicho Tribunal, Dr. Sergio García Ramírez en la causa “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, del 25 de noviembre de 2003, en que expresamente consignó: “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional”.
En la misma esfera supraestatal el concepto empieza a delinearse con contornos más definidos en “Trabajadores cesanteados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú” del 24 de noviembre de 2006 señalándose que “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad
Finalmente merece destacarse que con fecha 26 de noviembre de 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió pronunciamiento en el caso “Cabrera García y Montiel Flores c. México” destacando que “El ‘control difuso de convencionalidad’ convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió. Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la normativa internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el
En mi opinión, el nuevo paradigma exige que, en la aplicación cotidiana del derecho, sean reinterpretados los institutos vernáculos a la luz del nuevo orden.
Así, en esta necesaria búsqueda de hacer justicia, corresponde examinar nuevos alcances para aquellas situaciones que importen vallas u obstáculos para la tutela de los derechos, debiendo superarse los privilegios con que cuenta la Administración, quien en el plano procesal debe estar igualada como parte.
La ampliación de la clásica garantía de la defensa –que deja ya de colocar el acento en la protección formal del proceso para avanzar hacia la protección sustancial y efectiva de los derechos de los ciudadanos– obliga a descalificar por inconvencionales los preceptos que limiten su protección.
En este sentido, el artículo 25.1 de la Convención Americana, al consagrar que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los jueces, aun cuando la violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, exige que el resultado de un proceso judicial dé respuestas y resultados a las violaciones de derechos fundamentales; las decisiones judiciales deben poseer virtualidad en la realidad, restableciendo el goce y ejercicio del derecho violado.
Ello así, y sobre el correcto análisis –que a la luz de esta nueva mirada corresponde realizar–, deviene, en mi opinión, contrario al mandato convencional la prohibición normativa del artículo 1 de la ley 26944, siendo pertinente la aplicación judicial de astreintes como mecanismos de conminación para el cumplimiento de decisiones judiciales contra el Estado, con fundamento en el art. 37 del Código Procesal Civil de la Nación y las garantías judiciales que consagra la Convención Americana.
La Corte Suprema entendió, en el fallo pronunciado, innecesaria la declaración de inconstitucionalidad, sin efectuar consideración respecto del control de convencionalidad♦
*) Abogada. Secretaria Juzgado Federal de Río Cuarto, Cba.
(i) Fappiano, Oscar y Hitters, Juan Carlos, “La Corte Suprema Nacional y la posibilidad de imponer astreintes contra el Estado Nacional (Control de Convencionalidad”, (La Ley 4/6/2020).
