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Por sentencia de fecha 27 de abril de 2017, el tribunal de juicio condenó a Bernardo Barúa Esquivel por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo con armas, en grado de tentativa, “en concurso real” con el de portación ilegal de arma de guerra.
La defensa acude en casación, y alega que la portación de arma de guerra atribuida a su asistido debía ser descartada en razón de que el peligro que su conducta generó ya había sido concretado con la realización del robo con armas, delito por el que también fue condenado Barúa Esquivel. Sin mencionarlo expresamente, la defensa está proponiendo que en estos casos se debe estar a la regla del “concurso aparente”.
Por último, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, integrada por Luis M. García, María Laura Garrigós y Gustavo Bruzzone, en lo que aquí interesa, por unanimidad llega a la misma calificación que el tribunal del juicio, pero se inclina por el “concurso ideal”.
Tribunal de juicio, defensa y Cámara de Casación fijan “tres posturas diferentes” ante un mismo hecho que se califica como robo con armas (art. 166, inc. 2, segundo párrafo) y portación ilegal de arma de guerra (art. 189 bis, inc.2, tercer párrafo) utilizada para dicha sustracción.
El debate sobre la cuestión es de antigua data en la jurisprudencia y la doctrina, y no es pacífica aún. De hecho pareciera tener casi la misma diversidad de posturas y en similar proporción que la del fallo que comentamos (sobre este aspecto véase los fallos citados por Andrés José D’Alessio, Código Penal, comentado y anotado, Parte General La Ley, pág. 609). Incluso, en un fallo semejante del 23/12/2015, la Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III –integrada por Luis Niño, Pablo Jantus y Mario Magariños–, y con idéntico planteo de casación, frente a un tribunal de juicio que determinó concurso “real”, concluye en la existencia de un concurso “ideal”, mientras que la defensa requería la determinación de un concurso “aparente”.
Aunque luego lo veremos de manera específica, vale hacer una aclaración preliminar: en la provincia de Córdoba, el Superior Tribunal de Justicia tiene, a nuestro juicio, bien aclarado el tema en varios precedentes, entre ellos “Altamirano”, sentencia 178 del 6/12/2006; “Ferreyra”, sentencia 103, del 11/12/02; “Torres”, sentencia 13 del 15/3/99, y “Acosta”, sentencia 47, del 6/6/2001). Incluso ha abordado la esencia de la cuestión, aunque con relación a otros tipos (portación no autorizada de arma de guerra, y agravante contenida en el art. 41 bis, CP), en impecables fundamentos, en sentencia del 16/2/2011, “Chilinieto”.
El hecho que relaciona el fallo en comentario refiere a un sujeto cuya acción se subsume en el tipo del art. 166, inc. 2, párrafo segundo, del CP; aun antes del comienzo de ejecución de la acción que implica ese delito, ya está en poder de un arma de fuego dispuesta para ser utilizada efectivamente como tal, es decir apta para el disparo, cargada y en condiciones de ser usada de inmediato. El sujeto lleva corporalmente el arma en condiciones inmediatas de uso, arma que ha venido trasladando y que, consumado el hecho del robo, sigue en su poder. Un delito instantáneo, el robo, cometido en ocasión de uno permanente, tenencia de arma de fuego (en el caso, de guerra). Un delito de resultado, y otro de peligro abstracto. Una figura enmarcada en la protección del bien jurídico propiedad; la otra, dentro de los delitos que protegen el bien jurídico seguridad pública.
En lo que interesa aquí, de una rápida lectura podríamos inclinarnos por sostener dos hechos diferentes. Un apoderamiento ilegítimo, por un lado; por el otro, portación ilegal de arma de fuego (de guerra en el caso, que no es más que una especie del género arma de fuego) que se exhibe (arma de fuego cargada, apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato). Así lo consideró el tribunal de juicio. Pero lo que gravita en el caso es que, sin dudas, existe un mismo contexto de acción.
Atendiendo a que la Cámara de Casación Penal, que por unanimidad suscribe el fallo comentado, ha determinado la existencia de un concurso “ideal”, partiremos por indagar si desde un punto de vista jurídico-fáctico es un solo un hecho.
Autorizada doctrina ha sostenido que existe concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de un tipo penal (Núñez Ricardo, Manual de Derecho Penal – Parte General, Edit. Lerner, p. 310). Y tal como la misma doctrina explica, “el concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente… que ya cae como tal en una sanción penal, debido a circunstancias de modo, tiempo, lugar, etc., también cae bajo otra sanción” (ob. cit., pág. 313). “Se trata, en fin, de situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar personas, etc., que sin multiplicar la conducta del autor del delito, multiplican la delictuosidad” (ob. cit., pág. 314). Así, conforme Núñez, “existe un solo hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones distintas”.
A nuestro criterio, el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena cometido con armas de fuego, y la portación de armas de fuego, podrían ser dos hechos independientes, aunque pudieran estar ligados por un mismo designio criminoso. Por lo tanto, entendemos que podrían vincularse a estos tipos penales en concurso real. Pero no advertimos posibilidad de un concurso ideal, porque éste se estructura cuando se comete un solo hecho rodeado de alguna circunstancia especial que lo lleva a encuadrarlo en otra figura penal (así lo ha sostenido el TSJ de Córdoba en “Campese”, entre otros).
Incluso el hecho de que uno lesione el bien jurídico “propiedad” y otro el bien jurídico “seguridad” impiden que pueda afirmarse la existencia de un concurso ideal de delitos.
Por su parte, el tipo penal de portación de armas es considerado un delito de peligro abstracto, con el cual no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo. La mera portación pone en peligro el bien jurídico protegido: la seguridad pública. Queda configurada desde el momento en que el sujeto activo realiza la acción de llevar el arma consigo, de blandirla o exhibirla. Como consecuencia de ello, se afirma que el momento en que se comenzare a ejecutar el delito del art. 166, inc. 2 del CP, el delito de portación de arma de fuego ya se habría consumado, con lo cual se pueden distinguir dos hechos totalmente diferentes.
Descartamos así el concurso ideal, al cual ha llegado en conclusión el fallo de la Cámara de Casación Penal que comentamos.
Ya adelantamos que, a nuestro criterio, entre estos delitos el vínculo podría determinarse en concurso real. Pero no en todos los casos.
El concurso será real (o material, art. 55 del CP) cuando varios hechos independientes cometidos por una misma persona, simultánea o sucesivamente, se enmarcan cada uno en un tipo penal. Un sujeto participa de una pluralidad de hechos que constituyen una pluralidad de delitos, de enjuiciamiento conjunto.
La diferencia entre uno u otro se podría sintetizar así:
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Consideramos que en el supuesto en que pueda acreditarse fehacientemente (con la certeza requerida) la portación del arma de fuego con posterioridad al robo agravado (es decir existiendo solución de continuidad), estaremos en presencia de dos hechos que concurren materialmente. Esto porque el tipo de portación no autorizada de armas de fuego o de guerra cobra una independencia fáctica, y en tal caso pasa a ser un hecho escindible de la infracción anterior. En ese contexto de acción distinto, la portación ilegítima de arma de fuego y el robo calificado por el uso de arma de fuego constituirían figuras autónomas.
Ahora bien, normalmente los medios tipificadores de una acción operan como tales cuando se emplean en la ejecución misma de ella, pero en la figura del robo, la ley extiende esa figura a momentos anteriores y posteriores a los actos ejecutivos.
La violencia que se emplea “con posterioridad al apoderamiento ilegítimo califica la acción de robo cuando reúne dos caracteres: uno objetivo y otro subjetivo. El objetivo es que esos medios sean empleados inmediatamente después de cometido el hecho, o sea, de consumarse el apoderamiento; este carácter no se refiere tanto al tiempo que media entre la consumación y el empleo de los medios, cuanto a la existencia de que no se dé, entre ambas circunstancias, solución de continuidad que convierta el empleo del medio en una actividad posterior independiente” (Creus, Carlos, “Derecho Penal” – Parte Especial – Tomo 1, Astrea, p. 453).
Por su parte el carácter subjetivo se manifiesta en que el autor emplee el medio con posterioridad a la consumación del apoderamiento para “procurar su impunidad”. “Lograr la impunidad es procurar asegurarse de que no será perseguido penalmente por el hecho”. “Y por tanto cuando el hecho no ha llegado a consumarse, en procura de la impunidad, conduce el hecho a la calificación de tentativa de robo” (Creus, Carlos, ob. cit., pág. 453).
De esta forma, en orden al elemento “para procurar su impunidad”, no bastará que la cosa salga del ámbito de la esfera de poder y vigilancia del tenedor para pasar al delincuente, sino que, para considerar un concurso real, el agente debe haber logrado su impunidad. En otras palabras, no debe haber mediado solución de continuidad entre el hecho y la aprehensión del sujeto portando el arma.
En este punto es válido aclarar que la portación, al igual que la tenencia, exigen la conducta flagrante del sujeto activo, “pues sólo si se está realizando, se puede hablar de un peligro contra la seguridad común” (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, T VI, Lerner Edit., pág. 70).
Por tanto, mientras el agente esté procurando su impunidad, habrá mantenido el arma de fuego dentro del mismo contexto de acción en el que está perpetrando el delito de robo, y no podrían concursarse estas figuras materialmente. Insistimos: estaremos aquí en presencia de un mismo contexto, y por tanto la portación no autorizada del arma de guerra queda absorbida en el tipo penal del art. 166, inc. 2, 2° párrafo.
De esta manera, en el caso en que ambas figuras se consideren cometidas en idéntico contexto material y temporal –y así se enmarca el hecho en el fallo que comentamos, en tanto Barúa Esquivel es aprehendido mientras procuraba su impunidad (es decir sin solución de continuidad, en el mismo contexto en el que se perpetró el robo)–, nos inclinamos por el concurso aparente de leyes. Consecuentemente, debería aplicarse sólo el tipo del art. 166, inc. 2, segundo párrafo, en tanto se ha infringido uno de los tipos penales aparentemente concurrentes.
Fundamentamos lo expuesto en el entendimiento de que lo que existiría en tal caso es una relación de consunción, es decir, cuando la realización de un tipo delictivo más grave incluye la realización de otro menos grave. Y en este sentido cabe suponer que el marco más grave ya tiene en cuenta esa constelación típica. Por ello queda excluido el tipo de portación. En función de este principio, un tipo descarta al otro porque consume o agota su contenido prohibido, es decir, hay un encerramiento material (Zaffaroni, Eugenio, “Manual de Derecho Penal”, Ediar, p. 628.) En consecuencia, la figura de portación de armas (de fuego o de guerra) queda subsumida en la del art. 166 inc. 2, segundo párrafo del CP, desde que, cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro, el autor sólo cometió una única lesión de la ley penal (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal – Parte General, Hammurabi, Bs. As., 1999, p.570).
En igual sentido llega Patricia Ziffer, ya que, según expone, “el robo con armas de guerra representa la concreción de uno de los posibles peligros que quería evitar el art. 189bis, tercer párrafo”. Explica que “frente a la realización del riesgo, la norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente y nada agrega al injusto del tipo que prevé el caso en el que el riesgo se ha hecho efectivo”. Por tanto, mediante la aplicación del principio de subsidiariedad tácito, Ziffer expresa que “el delito de lesión siempre desplaza al delito de peligro”, y en consecuencia se adelanta la punibilidad de los actos preparatorios. Pero Ziffer salva esta cuestión problemática entendiendo que “la punibilidad del acto preparatorio cede frente a la punibilidad del acto ejecutivo” (Ziffer Patricia, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año 2, N° 3, p. 331, Ed. Ad-Hoc – Nota).
Por su parte, ha concluido el Alto Cuerpo de la provincia de Córdoba en el precedente “Altamirano”, ya citado supra, que “al no guardar autonomía ni la tenencia ni la portación flagrantes de las mentadas armas de fuego, con relación al delito de robo en cuyo contexto las mismas fueron empleadas, resulta erróneo haber concursado materialmente ambos delitos, toda vez que el suceso criminoso completamente atrapado por una figura delictiva… estamos en presencia, entonces de un solo y único hecho delictivo y no de dos hechos independientes – art. 55, a contrario sensu, del CP” (el fallo hace lugar al recurso de casación presentado en contra de la sentencia de la Cámara Criminal de Decimoprimera Nominación de esta Ciudad, Sala Unipersonal, en cuanto dispuso el concurso real entre las figuras penales comentadas).
Debemos dejar a salvo que esta posición relativa al concurso aparente se enfrenta con dos críticas:
1) parte de la dogmática penal sólo admite subsidiariedad cuando se trata de dos tipos que protejan un mismo bien jurídico, que no sería nuestro caso; y
2) la de quienes entienden que los delitos de peligro abstracto nunca quedan desplazados por los de lesión (G. Jakobs). Y por tanto, siguiendo esta postura, la figura de la portación de armas no queda desplazada por robo con armas, ya que no sólo se protege a las víctimas del robo agravado■
República y privilegios
“República” es una palabra que proviene, como tantas otras en nuestro idioma, del latín “res-publica”, que significa “cosa oficial” o “cosa pública”....
