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La cuestión es la práctica de administradores y socios en el uso abusivo de sociedades para operar insolventadas afectando la libre competencia, el mercado y los derechos de terceros, particularmente el de los trabajadores a los que no registran o liquidan ilegítimamente.
Anticipamos nuestra opinión ante prácticas laborales abusivas en sociedades. Un supuesto de pagos en negro y/o de pagos a trabajadores no registrados presupone en primer lugar la posible responsabilidad de administradores societarios, conforme una acción individual de responsabilidad, única forma de acceder a su patrimonio (art. 279, LS). De existir esa situación, por coherencia, deberían desprenderse otros efectos sobre los que normalmente no se ingresa. Por esa concreta causal no advertimos la posibilidad de promover acciones de responsabilidad contra socios por control torpe de la sociedad (art. 54 ter, LS), salvo supuestos muy específicos, tales como que la sociedad tuviera como objeto o actividad contratar trabajadores en negro para proveerlos a terceros o para producir bienes para mercados marginales. O sea que la acción es posible sólo en delimitados supuestos. Quizá un supuesto tal tendría un efecto más intenso por aplicación de otras normas del derecho societario, alcanzando a una responsabilidad general. En otros supuestos, el pago en negro o contratación clandestina no generaría por sí la responsabilidad de los socios, salvo por una derivación: la imposibilidad de satisfacer la condena y constatarse la insolvencia de la sociedad. De ello podrían derivarse efectos diversos según las circunstancias que llevarían a considerar el fallo Palomeque y su significación dentro de su limitado criterio.
Y entrar en los vericuetos de la cesación de pagos/insolvencia y del derecho concursal es otra historia
. Aunque se insinúa una corriente jurisprudencial que condiciona la responsabilidad a la insolvencia –aunque sea aparente– de la sociedad. De todas formas, se advierte que asegurar la funcionalidad de una sociedad corresponde en primer lugar a sus administradores e inmediatamente a los socios.
Los administradores no socios no tienen responsabilidad en ningún tipo societario, y –aun socios– tampoco en las de responsabilidad limitada. Los socios sólo son responsables en las sociedades sin tabicación patrimonial. La sociedad es una herramienta maravillosa para la organización empresaria y sólo su uso desviado puede generar responsabilidad, en forma similar a los casos previstos en el sistema responsabilizatorio general del Código Civil, con las particularidades de los deberes fiduciarios del administrador de una persona jurídica societaria, regulados centralmente por el art. 59, LS.
Parece importante resguardar la no responsabilidad de administradores, recordándoles sus deberes fiduciarios para asegurar la funcionalidad societaria y el correcto uso del recurso técnico de la organización empresaria. De esta forma se protege a la empresa, los socios, los inversores, los trabajadores y los terceros.
Opera frente a la sociedad, los socios y terceros conforme el art. 59, LS, o sea por no obrar con lealtad (dolo) y con la diligencia (culpa por acción u omisión) de un buen hombre de negocios (
No existe mucha literatura en torno a la acción oblicua, o sea la ejercida por un acreedor social contra el administrador que le causó daños a la sociedad que le debe
.
Los presupuestos son los propios de la responsabilidad subjetiva, es decir un acto u omisión imputable subjetivamente, un factor de atribución –que en el caso de las sociedades es el ser administrador conforme el art. 59, LS–, un daño y una relación de causalidad entre aquella imputación subjetiva y el daño generado.
La responsabilidad individual puede ser ejercitada por un socio como tercero o un tercero (acreedor o trabajador en los supuestos del título). Pero para ejercer esta acción individual debe generarse un daño directo a quien la ejercita y no indirecto por el daño producido al patrimonio social por el indebido obrar de los administradores. No se hace esa distinción en el fallo «Maciel Bernardina Zurita c/ Korolik SA y otros s/ despido»
, al sostener que «Conforme las disposiciones contenidas en la Ley Comercial tanto los administradores como los representantes del ente societario deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El incumplimiento de ese deber por parte de los primeros, los hace responder ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (arts. 59 y 274, ley 19550). Por lo tanto, si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave, deben responder ante el tercero (en el caso, la trabajadora) que, como consecuencia del incumplimiento sufre un daño.»…»La responsabilidad directa que le cabe a la empleadora se extiende a los codemandados que, por los menos, por razones de negligencia, han dado motivo a la dilapidación del capital social y, consecuentemente, a la insolvencia de la sociedad. Por ello, no puedo sino coincidir con la solución impuesta por el sentenciante y ratificar la condena solidaria de los codemandados.» .
La CSJN
Se puede accionar contra socios y controlantes particularmente en los supuestos del art. 54
A este supuesto se refiere el fallo “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth SA y otro s/ recurso de hecho”, donde puede verse, pese a la aparente tesis restrictiva, la aplicación del art. 54
. Parecería que el Procurador General restringe el supuesto de aplicación a la constitución de una sociedad para actuar en fraude a la ley (violar la ley o abusar de su derecho). Ni siquiera el supuesto de actividad ilícita previsto por el art. 19, LS, que parecería ser el real justificativo de ese pensamiento, exige que el ilícito sea genético, por lo que incluso implicaría una interpretación restringida de esta última norma. Al ser genético, prácticamente todos los socios quedarían vinculados, no podrían no conocer la intención fraudulenta, no serían de buena fe, supuesto ante cuya prueba se atenúan los efectos sancionatorios sobre ciertos socios
.
No obstante, indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quizá de actividad ilícita): a. Bi/plurilateralidad genética simulada lícitamente
. b. Infracapitalización material constitutiva, que ronda aspectos de insolvencia. c. Sociedad de cómodo (sin actividad empresaria, formalizada para limitar la responsabilidad sobre ciertos bienes). d. Sociedad con actividad ilícita inicial.
Obviamente esta interpretación se vincula más con una doctrina restrictiva en torno a la aplicación del art.19, LS, que a la letra, espíritu y doctrina del referido art. 54
.
En similar sentido se pronuncia la CNTrab. Sala I
, en donde se rechazó la demanda contra el socio gerente por no haberse acreditado la existencia de una sociedad fraudulenta, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en el ámbito fiscal y/o previsional.
Resulta además importante destacar que un fallo de la CNCom. Sala B, en autos “Seidel, Gregorio c/Distribuidora Juárez SA y otros”
revoca la sentencia de 1ª. instancia y amplía la condena contenida en ésta contra la sociedad, al matrimonio Juárez, socios mayoritarios de la demandada en una demanda por despido en la que existió falta de registración de la relación laboral. Considera que dicha violación de la ley (constitutiva del fraude laboral) importa la configuración de la violación de la ley, el orden público o la buena fe que imponen los arts. 63, LCT, 59, 274 y 54, 3° párr., ley 19550. Ya hemos visto que, en nuestro criterio, no es ésta la hipótesis que pueda constituir a la sociedad como “mero recurso” para permitir tales violaciones, más allá de la indudable responsabilidad de los administradores por tales incumplimientos.
Responsabilidad individual y responsabilidad social se distinguen conforme resulte afectado por la conducta imputable al administrador. La primera sólo es procedente cuando se produce una lesión directa
a socios o terceros, de carácter civil, de naturaleza extracontractual o contractual, según el vínculo negocial existente respecto de terceros y contractual respecto de los socios. Farina
sostiene que esta acción sólo puede intentarse cuando el patrimonio de la sociedad es insuficiente, sosteniendo con cita de Brunetti que se trata de una acción directa y autónoma y no subrogatoria de la sociedad, porque el daño es directo al tercero, agregamos. Para que proceda la acción de responsabilidad no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño: para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un prejuicio al patrimonio social, así como la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado (ley 19550, arts. 59 y 274; CC, arts. 506, 511, 512, 519, 520 y 521)
.
En el ámbito laboral, para que los directores deban responder solidariamente no basta con que haya existido descuido o inoperancia: según la jurisprudencia, debe probarse que abusaron de la personalidad jurídica de la sociedad que administraron
, más aún que operando antifuncionalmente la sociedad, aun beneficiándola, perjudiquen directamente a terceros. Ello es un desvío, pues el argumento precedente se corresponde a supuestos en que se intenta imputar la obligación al controlante torpe, socio o no, mediante la llamada acción de “inoponibilidad de la personalidad jurídica”. La insolvencia potenciará el daño directo. La contratación de la sociedad con terceros, sabiendo los administradores sociales que se la hace en cesación de pagos, es dolosa en los términos de los arts. 931, 1071 y 1072 y cc, CC. Ese acto orgánico causa daño directo al tercero por la reticencia informativa de los administradores al contratar o incumplimiento de deberes de lealtad, si la prestación no es luego satisfecha al tercero.
Cuando se constituye una sociedad para explotar una empresa, se afirman los deberes fiduciarios de los administradores societarios de operar como buenos hombres de negocios a favor de la sociedad y los socios, cumpliendo con las disposiciones que regulan la funcionalidad de las sociedades. Congruentemente se afirma que cuando una sociedad ingresa en dificultades financieras o económicas que anticipan el estado de cesación de pagos o marcan su insolvencia, esos deberes fiduciarios se extienden a favor de los acreedores, para no dañarlos con la actuación antifuncional de la sociedad.
En un catálogo de hechos que acreditan conducta del administrador como causa de responsabilidad se ha apuntado: no llevar ningún tipo de contabilidad, no formular el administrador ningún balance sobre la situación de la sociedad, desaparición o cesación meramente de hecho de la sociedad
, ignorancia del administrador de todo lo relativo al tráfico y giro de la sociedad que administre, galopante incremento de las deudas de la sociedad, carácter de operación arriesgada, atribuible a las compras efectuadas, tras un año o más de ejercicios contables negativos, y particularmente subrayamos la contratación o asunción de deudas a sabiendas de la situación netamente deficitaria arrastrada
. En el caso de la contratación laboral, haber omitido registrar al trabajador, pagarle en negro, son menoscabos directos que les genera el administrador societario, en uso de sus facultades de representación y/o administración, a determinados empleados. La sociedad será responsable pues usa del trabajo de dicha persona, pero el daño se lo ha causado directamente el administrador omitiendo sus deberes.
La posibilidad de acciones individuales de responsabilidad requiere daño directo a los terceros, conforme lo señala la doctrina y jurisprudencia, no generado por el empobrecimiento del patrimonio de la sociedad. Originariamente hasta fines de los 90 se sostenía que esa acción era de biblioteca, pues no podía generarse daño a un tercero en forma directa en cumplimiento de funciones orgánicas, y si era por actuación no orgánica se estaría frente a una acción de responsabilidad común y no social (art. 1109, CC, culpa aquiliana). Hoy la jurisprudencia y doctrina extranjera es rica en ejemplos que autorizan el ejercicio de acciones individuales de responsabilidad. No es del caso referirnos a la responsabilidad de administradores en Alemania, Francia, Italia y España, que es congruente con la posición que mantengo y el esfuerzo compartido. Con relación al derecho norteamericano, con respecto al período de preconcursalidad o sea de sociedad en estado de cesación de pagos cuyos administradores no abren los procedimientos concursales, la jurisprudencia ha dado un viraje a partir de 1991 sosteniendo la responsabilidad civil de esos administradores frente a los nuevos acreedores
. En base a la “
: “… si en la actualidad una compañía se ve metida en líos, los consejeros pueden ser demandados a título personal «. La responsabilidad surgirá cuando exista daño a los acreedores y ello permita legitimar a éstos activamente para reclamar a administradores societarios como legitimados pasivos. Se resolvió en un caso que se infligió un “daño directo al actor en tanto, encontrándose en cesación de pagos y en la búsqueda de medios ruinosos, lo convenció de que formalizara un préstamo a nombre de una sociedad que él manejaba discrecionalmente y sabía que carecía de toda solvencia, para quedarse con los fondos en provecho propio y en perjuicio del mutuante. De tal suerte se presenta la situación del director que induce a la concesión de crédito a una sociedad en situación real de insolvencia, que es expresamente ejemplificada por Garríguez y Uría, frente al tercero por lesión directa a su patrimonio
, siendo, para el juez, fundamental que haya obrado a nombre de la sociedad, ya que, de lo contrario, se estaría en la órbita del art. 1109, CC, sin necesidad de acudir a la normativa societaria”
.
La Justicia de Córdoba, CTrab. Sala IX
, constituida de manera unipersonal por el Dr. De Olmos, se pronunció ante la demanda interpuesta por un trabajador registrado más de un año después de haber comenzado el vínculo laboral, en el sentido de condenar solidariamente no sólo a los socios sino también a su director, toda vez que éste “por dolo (en el sentido de intencionalidad) o por culpa grave y en violación de la ley, ha producido un daño a un tercero como es el trabajador, en la percepción de su salarios, estabilidad e indemnización por despido incausado”.
La previsión de cumplimiento de la obligación al tiempo de contraerlo es elemento substancial de la buena fe contractual. Ello es coherente con la planificación del administrador societario. Contratar personal en negro en insolvencia patentiza esa responsabilidad.
Coincidiendo en los presupuestos de esta acción, diferente de la acción general de responsabilidad por culpa o negligencia, se apunta a esta responsabilidad individual de administradores societarios “cuando ocultando la situación difícil en que se encuentra la sociedad, los administradores obtienen de un tercero o bien un crédito en dinero, o un aval, o el suministro de bienes o servicios”
.
No debe confundirse la atribución de responsabilidad a socios, administradores o terceros por las obligaciones de una sociedad por el obrar abusivo de aquellos, con la literalidad de la desestimación de la personalidad jurídica. Se trata de un problema de imputación a terceros por su obrar ilegítimo que no afecta la personalidad de la sociedad
. Es a la postre un problema de imputabilidad o responsabilidad
, no de desestimación. Es nada más que correr el velo del ente personificado para conocer qué personas son las que se ocultan o actúan indebidamente detrás de ella. Eventualmente puede generarse un aspecto de imputación cuando fuere necesario poner en cabeza de un tercero el cumplimiento directo de una obligación.
En el Derecho suizo o alemán, desestimar la personalidad implicaría trasponer los límites de la responsabilidad limitada de los socios, sin afectar la calidad del sujeto de derecho y el centro de imputación diferenciada. En nuestro Derecho, como en otros en que la personalidad se otorga a los sujetos de derecho, aparentaría que desestimar la personalidad implica desestimar el principio de división patrimonial y no meramente la atribución de responsabilidad.
Las expresiones abarcan no sólo los supuestos estrictos de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, sino también simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera asunción de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que por el tipo societario gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.
La inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos, que en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos. Lo que nos permite colegir que importa una privación parcial de los efectos de la personalidad sólo frente a terceros, en particular, al tercero al que concierne la aplicación de la norma. Es cierto que tal privación sólo alcanza a la imputación del obrar, pero no necesariamente implica privar de efectos a la imputación de la actuación al ente societario. La sociedad no queda desobligada como consecuencia de la desestimación de la personalidad y consecuente imputación directa del actuar societario a quienes lo hicieron posible; por el contrario, tal imputación importa ampliar el elenco de sujetos pasivos con los que cuenta aquel tercero que acciona con tal finalidad, es decir, produciéndose una extensión de la imputación a otros sujetos o, también, según el caso, un traslado de la misma al sujeto responsable del obrar. De una correcta hermenéutica del texto normativo surge –de manera clara– que la declaración de inoponibilidad no produce la exclusión de la sociedad como centro de imputación en forma conjunta con los sujetos que hicieron posible la actuación del ente, precisamente porque el soporte de la norma encuentra su apoyatura en una actuación de la sociedad que le resulta imputable. Lo contrario importaría admitir que la sociedad invoque la inoponibilidad de sus actos, en razón de la imputación directa que el ordenamiento prevé en cabeza de quienes hicieron posible su obrar, creando una nueva forma de extinción de las obligaciones, lo que por absurdo cae por su propio peso. En definitiva, desde nuestro punto de vista, la desestimación de la persona jurídica importa ampliar el listado de obligados –sujetos pasivos– a quienes se puede imputar directamente el obrar de la sociedad.
La declaración de inoponibilidad no afecta la normal y futura actuación del ente societario. Por el contrario, sólo afecta –terminantemente– el acto o relación jurídica particular que por extrasocietaria o fraudulenta haya ocasionado un perjuicio, respecto de la cual quien la hubiera hecho posible no podrá ocultarse tras el velo de la personalidad. Como puede apreciarse, la inoponibilidad estructurada en el marco del artículo de referencia alude a la ineficacia relativa de la actuación concreta que está en juego en el caso. No estamos frente a un supuesto de nulidad –dijimos– que a su vez importe la extinción de la sociedad, salvo que, como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, se afecte de manera insalvable el capital social
, incurriendo el ente en una causal de disolución
. En definitiva, se prescinde de la personalidad y se imputa directamente el hecho, acto o situación jurídica a la persona de los socios o controlantes que hicieron posible el desvío. Hay una nueva imputación de la relación jurídica de que se trata subsistiendo, en lo demás, la normativa societaria.
El TSJ de Córdoba
se pronunció extendiendo la condena al socio de una sociedad anónima ante la demanda incoada por un trabajador que no se encontraba registrado ante los organismos pertinentes. Además de valorar esta situación irregular, el TSJ tuvo en cuenta la conducta procesal de los demandados, quienes no formularon oposición alguna a la pretensión del demandante y no comparecieron ni a la audiencia de conciliación ni a la de vista de causa, lo que llevó a afirmar al Máximo Tribunal de la provincia que el modo irregular de actuar de la sociedad, trasladado además al proceso, “vulnera el orden público laboral y hace procedente la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica solicitada. Aparece clara la frustración de derechos de terceros por parte de quienes tenían a su cargo el real manejo de la sociedad, lo cual autoriza la aplicación del art. 54 de la ley 19550”. Como vemos, se trata de un caso de extensión de responsabilidad al socio de una sociedad anónima, por aplicación del art. 54, LS. La CSJN
se ha expedido al respecto argumentando que la desestimación o allanamiento de la personalidad no debe aplicarse sólo para sancionar a una persona ideal; la teoría también puede aplicarse en su favor, dado que los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración.
La inoponibilidad es una forma de la invalidez de los actos jurídicos: el acto no es nulo, es válido entre las partes, sino que es inoponible a determinadas personas, como aplicación de la relatividad de los contratos frente a terceros que determinan previsiones como las de los arts. 1195
La Dra. Porta, en el caso Duquelsy
plantea la posible aplicación de la norma del art. 54
Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Rolf Serick, citando a Ascarelli, señala que «en el estudio de la fenomenología del capitalismo contemporáneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulación y también el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisión la doctrina de la personalidad jurídica»
.
La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresión «
. En el estado actual de la doctrina y legislación, este supuesto implica un caso excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal para el caso de confusión patrimonial inescindible
. La jurisprudencia laboral ha echado mano repetida a este recurso para responsabilizar a socios y controlantes, incluyendo la técnica del conjunto económico. Entre otros podemos ver: La teoría de la penetración de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta como cuando, prevaliéndose de dicha sociedad, se afectan los intereses de terceros, de los mismos socios y aun de carácter público, resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores. Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su substracto personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara, entendiendo que no es suficiente la contratación clandestina de los trabajadores, sino que es requisito indispensable que la sociedad pantalla del empleador real sea insolvente, ya que si no, no habría razón para aplicar el remedio pues no se produciría una utilización abusiva de ella
. Adviértase que aquí se asienta el nudo de la cuestión sobre el que volveremos: la cesación de pagos.
Algunos supuestos en los cuales es viable la aplicación de la teoría de la penetración o «
.
Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido, al otorgársele esa prerrogativa debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustracto personal y patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara
.
La ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes, principio que debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el art. 2, ley 19550 (Adla XXXII-B, 1760), pero ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierte la utilización abusiva de tal ficción en perjuicio de los trabajadores… Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara
.
La «doctrina de la penetración» o «teoría de la desestimación de la persona jurídica» puede aplicarse en Derecho del Trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia de la sociedad interpuesta… La aplicación de la «teoría de la penetración» implica, fundamentalmen
