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Como punto de partida, el acto es voluntario para la víctima cuando es llevado a cabo con discernimiento, con intención y con libertad. Sin la concurrencia de estos tres requisitos, el acto pierde dicho carácter y, por ello, el defecto determina que se adquiera, por un lado, la condición de víctima, y que se adquiera por el otro, la condición de autor del delito de que se trate. La relación sexual que resulta de un acto voluntario tiene carácter de hecho lícito, mientras dicho carácter no sea excluido ni por exceso ni por abuso.
Dentro del esquema que presenta el C. Penal, y como la designación del contenido lo anticipa, sólo son punibles los abusos sexuales subjetivamente cometidos con dolo. No se concibe un abuso sexual culposo, fuese éste sin acceso o con acceso carnal. No es posible hablar de un abuso sexual culposo ni de una violación culposa. No es posible cometer culposamente los delitos relacionados con el aspecto sexual de las personas. No hay lugar para una violación por imprudencia ni por negligencia.
El abuso sexual con acceso carnal es punible cuando la víctima es persona de uno u otro sexo y es menor de 13 años; esto es, una persona que no ha cumplido dicha edad y que, por lo tanto, no puede ser considerada adolescente (nuevo C. Civil, art. 25). Si eventualmente el menor ha prestado su consentimiento para el respectivo acto de contenido sexual, dicho consentimiento carece de eficacia en razón de que por su edad se halla privado de la capacidad de discernir. El hecho, además de ser ilícito, da lugar, cuando el autor conoce sobre dicha edad, a que la imputación sea por dolo. Sin embargo, deberá repararse que la agravante no contiene como requisito que el autor deba obrar a sabiendas de la edad, obrar a sabiendas de que la persona con la que tiene relación sexual es menor de 13 años y que, por lo tanto, carece de discernimiento. Si las circunstancias del caso permitieran o dieran lugar a creer que el sujeto pasivo era mayor de 13 años, entonces el hecho será atípico, fuese el error imputable o no imputable. Por el contrario, si el autor dudó sobre la edad y no se abstuvo sino que igualmente ejecutó la relación sexual, es punible, ahora por dolo eventual.
El acceso carnal es punible cuando la resistencia física de la víctima, mayor de 13 años, es vencida por el ejercicio de violencia, y en esas circunstancias se lleva a cabo el hecho. En estas condiciones, la víctima se opone, y si prestase su consentimiento para evitar la continuación inmediata de la violencia, el acto será involuntario porque habrá carecido de libertad. La violencia supone, entonces, el ejercicio, el despliegue de fuerza, de energía física, y supone también, llegado el caso, el empleo de medios hipnóticos o narcóticos, aunque en la proyección de éstos no se hubiese empleado violencia. El que suministra una sustancia estupefaciente y lo hace valiéndose de insidia para tener acceso carnal, emplea violencia.
El acto de la víctima es igualmente involuntario por falta de libertad de decisión cuando por amenaza, es decir, mediante promesa de inferir un mal, el autor obtiene el consentimiento de la víctima que lo hace para evitar que el anuncio de aquel mal recaiga en su persona o en sus derechos, o en la persona o en derechos de otro. No se precisa tanto como anuncios de muerte o la comisión de delitos graves contra las personas. Es suficiente con que lo prometido sea de ejecución posible y lo suficientemente grave y serio para infundir miedo o llevar intranquilidad espiritual.
Luego de hacer referencia el párrafo al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, el texto legal concluye así: “o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Hubiésemos preferido redactar el texto, de la siguiente manera: “o aprovechándose de que la víctima no hubiese podido, por cualquier otra causa, consentir voluntariamente el hecho”. Adviértase que sustituimos el término “libremente”, “por voluntariamente”, lo que merece una explicación.
Para ello, tenemos en cuenta que el primer párrafo del art.119, se ha detenido – y en mucho–, a mencionar los motivos por los cuales el hecho del autor se orienta o bien a anular, o bien a disminuir sensiblemente el gobierno de la voluntad. Esto nos permite preguntarnos sobre cuál o cuáles podrían ser, todavía, las causas o la causa por las que la víctima pudiera hallarse impedida de consentir libremente la acción. Parece que ninguna, porque en este punto nada habría que agregar. Así las cosas, será del caso preguntarse por el sentido que tiene el término en cuestión y qué habrá querido la ley abarcar con él.
Resulta claro que si el acceso carnal deja de ser voluntario toda vez que el autor hubiese empleado violencia o amenazas, que son las causas que impiden que el hecho de la víctima fuese voluntario, habrá que recordar que el consentimiento pierde también dicha calidad cuando hubiese mediado error. Es que, ahora, el intelecto de la persona ofendida se hallará viciado por fraude. Desde luego, el engaño puede hallarse dirigido a que la víctima ignore que quien tiene relación sexual con ella es otro. El error habrá recaído en la persona. Un gemelo se hizo pasar por el restante y de ese modo accedió a la víctima (El hecho de haberse derogado el art. 121 que preveía al llamado estupro de la mujer casada, no puede invocarse para tener como atípica la relación sexual con una mujer, cuando su consentimiento fue obtenido por engaño).
Sin embargo, no será ésta la única hipótesis, porque el engaño puede estar dirigido para que la víctima ignore el verdadero estado de las cosas sobre el contenido del hecho. Por ocultación de las verdaderas intenciones, la víctima creyó que la naturaleza del acto era otra e ignoró sobre el acceso carnal.
El profesional hizo creer al paciente que practicaría sobre su cuerpo un determinado acto médico y, valiéndose del engaño, logró tener acceso carnal. Es que, a veces, el error opera de diverso modo: unas, no quita saber lo que se hace; lo que se ignora es saber con quién se lo hace; y a veces, quita saber lo que en verdad se le hace. Desde luego que en ambas hipótesis el hecho del ofendido será involuntario; no por falta de libertad ni por falta de discernimiento, sino por falta de intención. Por eso, la relación sexual será involuntaria para la víctima, y punible para el autor■
República y privilegios
“República” es una palabra que proviene, como tantas otras en nuestro idioma, del latín “res-publica”, que significa “cosa oficial” o “cosa pública”....
