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En este artículo se analiza la problemática ambiental y su regulación con relación a las antenas de telecomunicaciones en el ámbito de la provincia de Córdoba.
El servicio de telecomunicaciones se ha consagrado como una competencia propia de las autoridades federales, regulado mediante la Ley Nacional de Telecomunicaciones. Sin perjuicio de ello, existen controversias hasta la actualidad con relación a la regulación y el control de las infraestructuras necesarias por parte de los Estados provinciales y municipales, con el fin de proteger a la población ante posibles y potenciales daños ambientales que se generarían por la contaminación electromagnética y de las radiaciones no ionizantes producidas por este tipo de antenas.
La temática adquirió relevancia en los últimos años en la medida en que se expandieron, de forma notoria, los servicios de telecomunicaciones inalámbricas, y ello ha redundado en el aumento de la instalación de antenas, especialmente, en los principales centros urbanos, generando distintos debates por la contaminación electromagnética(1) y por los supuestos graves daños que podrían producir en la salud de la población.
A nivel internacional, la Organización Mundial de la Salud ha iniciado el “Proyecto Internacional de Investigación de Campos Electromagnéticos”, para dar respuesta a la preocupación de la población mundial ante la radicación de antenas de telecomunicaciones. Dicho estudio aún no concluido y, hasta tanto no finalice, no existe pronunciamiento científico ecuménico que otorgue pruebas convincentes de los efectos nocivos de la radiación no ionizante sobre el organismo humano (2).
A nivel local, en el ámbito de la provincia de Córdoba, la Comisión de Evaluación sobre la Contaminación Visual, Sonora y Electromagnética de las antenas de telecomunicación –creada por la Ordenanza Municipal de Córdoba N° 10230–, emitió dictamen de fecha 13 de junio de 2000 en el que se señala: “El balance de las evidencias recogidas sugiere que la exposición a la radiación de radiofrecuencia en las frecuencias utilizadas por los emisores de la telefonía móvil, dentro de los límites recomendados por la NRPB y ICNIRP no causan efectos adversos a la salud de la población en general, …Los vacíos de conocimiento en varias áreas son suficientes para que en este momento no sea posible asegurar que la exposición a radiación RF, aun para niveles inferiores a los más exigentes recomendados internacionalmente, carece completamente de efectos potencialmente adversos para la salud”(3).
Sin duda, cualquier actividad imaginable conlleva un riesgo asociado. El simple hecho de conducir un automóvil implica un riesgo; sin embargo, no por ello se prohíbe su utilización. Del mismo modo, no se puede impedir la instalación de las antenas de telecomunicaciones –que prestan servicios importantísimos a la población– por la mera
Muchos de los estudios realizados respecto de los efectos de los campos electromagnéticos sobre los seres vivos han demostrado que las neuronas humanas reaccionan ante ellos, y que unas son estimuladas y otras inhibidas. Los artículos periodísticos y las opiniones de expertos al respecto nos alertan acerca de la posible existencia de daños de distinta gravedad, que van desde cambios en la actividad normal del cerebro, en el tiempo de reacción y en los patrones de sueño, hasta determinados tipos de cáncer, sobre todo linfomas y leucemias, que lógicamente pueden ser aptos para desencadenar la muerte de los afectados, lesionando con mayor intensidad a la población infantil.
Si bien existen otras opiniones que se pronuncian (aunque utilizando los verbos en tiempo potencial:”no representarían riesgos para la salud y el ambiente”, “parecería entonces que no
El mentado riesgo se refiere a derechos fundamentales del hombre. En primer lugar, el de la salud (art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 12, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que, en el caso, incluye el mismo derecho a la vida (art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley nacional 23054; art. 6, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); y, en segundo término, el derecho a gozar de un medio ambiente sano (arts. 4; 11; 19, inc. 1; 59; 66; 104, inc. 21; 186, inc. 7, de la Constitución Provincial y 41; 42 y 43 de la Constitución Nacional y art. 12, inc. 2, punto b, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
La entidad de estos derechos, en especial el derecho a la salud y a la vida, es tal que bien puede decirse que son básicos o primarios para la persona, ya que su pleno goce es condición
Ante la mera posibilidad de existencia de riesgo grave e irreversible sobre tales derechos humanos, no podemos permanecer impasibles. La eventualidad impone una actitud activa, no omisiva. Hay que adoptar, así lo entendemos, las medidas necesarias para evitar que el riesgo finalmente se concrete en el agravio temido, hasta tanto los avances científicos definan en qué dirección debe procederse. Así lo aconseja la prudencia, teniendo en cuenta la entidad de los derechos en juego.
La Organización Mundial de la Salud, en el año 2001, a través de la Agencia Internacional de Investigación sobre el cáncer, ha afirmado que las “radiaciones no ionizantes emitidas por las antenas de telefonía móvil son probablemente cancerígenas”.
La fijación de estándares ambientales conforma uno de los instrumentos de gestión ambiental más difundidos que tienen como función la prevención de la contaminación. Los estándares establecen el nivel de concentración de sustancias físicas, biológicas, o químicas presentes en el aire, agua o suelo, en su estado de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo severo para la salud o el ambiente (Argerich, 2009).
El principio de precaución ha tenido consagración universal en la Conferencia de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, en la que fueron aprobados cuatro documentos: la Agenda 21 o Plan de Acción; la Declaración de Río que contiene 27 principios, algunos de los cuales comprenden el compromiso de los países de introducir ciertos instrumentos de política en su derecho ambiental interno; la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y el Convenio sobre Diversidad Biológica.
La Convención Marco de Naciones Unidas sobre el cambio climático de Nueva York fue aprobada por Argentina mediante la ley 24295. El art. 3 dispone en su apartado 3, que
El principio de precaución, entonces, tiene en nuestro país recepción legislativa en la ley 24295. Adviértase que, si bien este principio ha sido originariamente postulado en referencia al medio ambiente, su carácter de principio permite se lo aplique también cuando se trata de prevenir daños a la salud.
La esencia del principio de precaución es que la sociedad no puede esperar, hasta que se conozcan todas las respuestas, para tomar medidas que protejan la salud humana o el medio ambiente de un daño potencial.
La precaución es necesaria cuando dos circunstancias se presentan a la vez: a) falta de certidumbre científica y b) amenaza de daño al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal, lo que determina la necesidad de adoptar medidas de prevención. Ambas se encuentran configuradas en la especie.
Cuando se aplica el principio de precaución, se deben tomar medidas preventivas, antes de tener pruebas científicas concluyentes tipo causa-efecto.
Su aplicación debe ser activa, sin esperar a la obtención de resultados definitivos. Es indudable que si un riesgo potencial es confirmado como real por la evidencia científica, no cabrá ya la aplicación del principio de precaución, sino la adopción de estrategias técnicas, políticas y reguladoras de control del riesgo.
Nuestra Constitución Provincial recoge este principio en su art. 59, al establecer que
El principio de precaución en su recepción constitucional impone, por tanto, ante la falta de certidumbre científica y frente a la amenaza de daño al medio ambiente y a la salud humana, la necesidad de adoptar medidas de prevención tendientes a impedir la concreción de los posibles daños derivados del riesgo, sin que ello implique detener el progreso.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), aunque en distintos informes señala que los niveles de radiaciones no ionizantes (RNI) producidas por la telefonía celular resultan menores a los producidos por las estaciones de radio y de televisión, recomienda la sanción de estándares establecidos por la Comisión Internacional para la Protección de las Radiaciones No Ionizantes(5). Tales estándares apuntan a gestionar el riesgo ambiental y en este sentido otorga relevancia al principio de precaución. El principio promueve la toma de medidas efectivas ante la emergencia de posibles daños, aunque no existan certezas. Por lo que la falta de certezas, reiteramos, no puede ser utilizada como pretexto para no implementar medidas preventivas.
La multiplicación de estructuras y antenas en diversas zonas urbanas, así como los posibles efectos perjudiciales resultantes de las radiaciones electromagnéticas provenientes de aquellas (aun científicamente inciertos) en la salud, en el ambiente y el entorno vital de la población, han generado importantes reclamos sociales y sectoriales con motivo de los derechos mencionados (constitucional y convencionalmente protegidos); la proliferación de normas, tanto federales como locales (incluyendo la Provincia de Córdoba, sus Municipios y Comunas), tendientes a regular el fenómeno de las radiaciones y la instalación, ubicación y funcionamiento de la antenas, dieron lugar a numerosas controversias, especialmente en el ámbito municipal, muchas de ellas judicializadas incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud del conflicto jurídico entre la regulación del servicio de telecomunicaciones (de carácter federal) y el poder de policía local.
Dos vecinos de la localidad de Oncativo interpusieron una acción de amparo en contra de la Municipalidad, en los términos de la ley 4915, tendiente a que se suspendiera y oportunamente se dispusiera la erradicación de cuatro antenas de telefonía celular, por violación a los derechos constitucionales de propiedad, de la salud y a un ambiente sano. La acción fue rechazada y el Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba, por mayoría, confirmó tal decisión.
Para así pronunciarse, se analizaron rigurosamente los requisitos de procedencia de la acción intentada de acuerdo con la ley 4915, entonces aplicable a esta categoría de casos, y se concluyó que la vía elegida era improcedente por cuanto:
1) No se había logrado demostrar la potencialidad del electromagnetismo para producir los daños a la salud o al medio ambiente, tornando el planteo de amparo meramente conjetural y por ende carente de base fáctica. Al respecto, se señaló que: “… no se puede impedir la instalación de las antenas de telecomunicaciones –las cuales prestan servicios importantísimos a la población–por la mera posibilidad de que éstas configuren un peligro a la salud o al medio ambiente, contrarrestable o neutralizable en la medida en que se cumpla con las normas de seguridad”.
2) Era necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta era ilegal o arbitraria. Al respecto, se expresó que “…no se ha podido cumplimentar el extremo exigido toda vez que no se han logrado pruebas fehacientes que permitan concluir que existan consecuencias negativas de la exposición a campos electromagnéticos sobre la salud humana o el ambiente” (…) “la falta de consenso científico a nivel internacional sobre los efectos que producen las radiaciones electromagnéticas demuestra que el tema debatido en el presente escapa a las posibilidades probatorias del medio intentado por los ahora casacionistas. Esta circunstancia torna infructuosa la pretensión de estos últimos de demostrar por este procedimiento excepcional y sumarísimo la aducida lesión a la salud humana y al medio ambiente”.
En disidencia, el vocal Juan Carlos Cafferata entendió que no se trataba de falencias procesales atribuibles a las partes o de que la cuestión requiriera mayor debate y prueba, sino que la falta de certidumbre científica en torno a los efectos que producen las radiaciones electromagnéticas irradiadas por una antena de telefonía celular, hacía procedente la acción de amparo tendiente a su erradicación, pues ante la mera posibilidad de riesgo grave e irreversible debían adoptarse las medidas necesarias para evitar que el riesgo finalmente se concretara en el agravio temido.
Este caso, por la época en que se dictó y la novedad del planteo, así como las diversas posturas planteadas por su resolución, fue y sigue siendo citado y comentado por la doctrina especializada(7).
Merece destacarse que, en la actualidad, el resultado de este caso podría ser muy distinto en virtud de las disposiciones de la ley 10208 sobre la acción de amparo ambiental (art. 71 y cc.), así como la jurisprudencia vigente del Tribunal en cuestión sobre dicha herramienta procesal: “…Ahora se entiende por qué, en virtud de esa necesaria mixtura entre las disposiciones normativas aplicables, aunque el hecho o acto antijurídico no reúna aún la “inminencia” y el carácter “manifiesto” que exige la Ley n.º 4915, igualmente, puede resultar procedente el amparo ante la posible “amenaza” que puede cernirse –-en caso de no ser conjurado aquel– para el “goce de intereses difusos y/o derechos colectivos” (Ley n.º 10208, art. 71). Esto también implica que, aun cuando en la actualidad la afectación no tuviera la nota trasindividual o colectiva característica del daño ambiental, por la posibilidad de sus implicancias expansivas (por ejemplo, si el hecho tuviera como foco una fábrica ubicada en las proximidades de un barrio), no obstante, la situación debería ser atendida con toda la potencialidad tuitiva que emerge de la Ley n.º 4915, incrementada por las previsiones de la LGA y de la Ley n.º 10208. Esto, precisamente, es lo que explica y justifica que la idoneidad de la tutela (en términos procesales) deba medirse en función de su eficacia para cumplir con la finalidad precautorio-preventiva propia del amparo con proyección ambiental”(8).
General Güemes (CSJN, 2019)
Telefónica Móviles Argentina SA y Telefónica de Argentina SA iniciaron una demanda con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad de la ordenanza 299/2010 de la Municipalidad de General Güemes (Provincia de Salta) que dispone, entre otras medidas, la relocalización de las antenas de telefonía celular ya instaladas fuera del ejido urbano. En concreto, la norma cuestionada ordena la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encuentren en las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas antenas.
Con los votos concurrentes de los jueces Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que, al disponer la relocalización de antenas de telefonía celular, el municipio se entrometió en aspectos vinculados al funcionamiento y organización de un servicio interjurisdiccional que conforme la Constitución Nacional son de competencia federal. Además, de acuerdo con la prueba producida, se sostuvo que las antenas en cuestión cumplían con los estándares de seguridad en materia de radiaciones no ionizantes –dispuestos por normas nacionales– y que el principio precautorio “…únicamente rige en la interpretación y aplicación de la ley 25.675 que regula la Política Ambiental Nacional y de “toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental”, mas no cuando se trata de cuestiones de salud pública como son aquellas en las que la Ordenanza, tal como se dijo, se fundamentó primordialmente”.
En disidencia, los jueces Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti reconocieron la competencia constitucional de los municipios para regular cuestiones referidas al planeamiento urbano, en la medida en que no fue probado en la causa un obstáculo real y efectivo a la prestación del servicio de telecomunicaciones.
Este fallo deja en evidencia la divergencia de posturas que asumen los vocales de la CSJN en torno a las visiones del sistema federal argentino respecto de la relación existente entre el Estado Nacional, las provincias y los municipios(10) y ha merecido la crítica de la doctrina por la falta de consenso y diálogo para arribar a una solución “inteligible” en un tema medular como el de reparto –y compatibilización– de competencias entre los distintos niveles de Estado (Vítolo A., 2019).
La Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento(11) mencionado precedentemente, el cual debe tomarse como base y parámetro para determinar la competencia en el tema sometido a la presente publicación, estableció que la reglamentación del servicio telefónico es facultad delegada por las Provincias a la Nación, que a aquellas les está vedado ejercer, ni siquiera so pretexto de una supuesta demora en el dictado de normas que pongan en ejercicio cláusulas programáticas de la Constitución, ya que la facultad transitoria de sancionar códigos no se extiende a otras materias de jurisdicción federal (art. 126, CN).
Por su parte, se determinó en el mismo pronunciamiento, que las Provincias y Municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier orden establecidas por la legislación nacional que posibilitan el cumplimiento de los fines del gobierno federal. La propia Constitución en el artículo 75, inciso 30, ha consagrado una aplicación del principio según el cual las Provincias y los Municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier orden establecidas por la legislación nacional cuando dispone que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional pero solo en tanto no interfieran en el cumplimiento de sus fines nacionales.
La autonomía municipal, ahora constitucionalizada, no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para que los municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al gobierno federal(12).
El Máximo Tribunal de la Nación sentenció que la competencia municipal relativa a la autorización de la obra civil que sirve de estructura de soporte de antenas encuentra límite en el hecho de que dicha competencia no puede extenderse al punto de regular los aspectos técnicos del servicio de telefonía; la regulación de estos aspectos es de competencia propia de las autoridades federales y, por ello, se encuentra, de manera principal, en la Ley Nacional de Telecomunicaciones.
La Corte Suprema estableció que la reforma constitucional de 1994, en art. 42 del nuevo texto, dispone que “la legislación establecerá… los marcos regulatorios de lo servicios públicos de competencia nacional, y la legislación a la cual se refiere no puede ser otra que la emanada del Congreso de la Nación en ejercicio de los poderes implícitos conferidos por el art. 75 inc. 32, de la Carta Magna. De tal modo, la reglamentación del servicio telefónico es facultad delegada por las Provincias a la Nación, que a aquéllas les está vedado ejercer, ni siquiera so pretexto de una supuesta demora en el dictado de normas que pongan en ejercicio cláusulas programáticas de la Constitución, ya que la facultad transitoria de sancionar códigos no se extiende a otras materias de jurisdicción federal (art. 126). Ello sin perjuicio de la subsistencia del poder local de policía, de las atribuciones impositivas y de los derechos de orden patrimonial contractuales de los estados locales (Fallos: 257:159 y sus citas), en tanto no sea excedido el ámbito de sus facultades(13). Ni la reforma constitucional de 1994 ni el reconocimiento constitucional del estatus autónomo de los municipios en el artículo 123 de la Constitución ha modificado la distribución constitucional de competencias en materia de telecomunicaciones, por lo cual se reafirma la doctrina según la cual la regulación de las telecomunicaciones es competencia de las autoridades nacionales(14).
En conclusión, a la hora de determinar la competencia relativa al tema, es importante determinar si se trata de antenas de telecomunicaciones ya instaladas, en que será competencia federal en virtud de tratarse de aspectos regulatorios que hacen al funcionamiento y organización del servicio, ya que –tal como lo expresó la CSJN– las comunicaciones interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país, en tanto conforman un esencial instrumento de progreso y de vida para toda la Nación. O, en su caso, si se tratase de soportes o estructuras –antenas no instaladas–, será competencia municipal, ya que corresponde al ejercicio del poder de policía local.
En este sentido, el gobierno nacional estableció que la responsabilidad de las estructuras por las obras técnicas correspondía a sus proyectistas y dejó de lado la obligatoriedad de inscripción de las estructuras, considerando esa tarea como una clara competencia local (Resolución de la CNT 795/92). Es decir, acordó que la fiscalización de las obras civiles, como la estructura de soporte de las antenas, conformaban áreas de responsabilidad de los gobiernos locales. La ubicación y habilitación de la estructura soporte, como obra civil de cemento o hierro, que se emplaza para lograr determinada altura y firmeza para la instalación de las antenas es una responsabilidad de los municipios.
Finalmente, la jurisprudencia local de la provincia de Córdoba tiene establecido que el principio general es que las cuestiones referidas a las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país (Fallos: 188, 247-213,467-257, 159 y sus citas 299,149, 304, 1186 y muchos otros).
Pero, esta competencia no se circunscribe a la “ubicación” de las antenas de telefonía dentro del territorio municipal, sin que ello ponga en juego la prestación del servicio de telecomunicaciones. En su virtud, las municipalidades, dentro de su esfera de competencia, son titulares del poder de policía, es decir de la potestad jurídica para limitar la libertad de acción o el ejercicio de determinados derechos individuales con la finalidad de asegurar el interés común y en la medida en que la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro del marco constitucional, asegurando que todos los individuos gocen de la efectividad de sus derechos en igual forma y extensión(15).
El mismo Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba estableció que debe diferenciarse el servicio prestado mediante la antena irradiante de competencia federal, de la estructura de soporte de antenas, de competencia preponderantemente local. La obra civil, es decir la estructura que brinda adecuado soporte a la antena, corresponde que sea controlada por el municipio con relación a los aspectos que le competen y cobradas las tasas correspondientes(16).
En lo que concierne a la naturaleza del servicio de telefonía, cabe recordar que las comunicaciones interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, tal como fue señalado precedentemente y como se determinó en la Jurisprudencia (Fallos 188:247; 213:467; 257:159; 299:149; 304:1186; 320:619, entre otros). No obstante, la jurisdicción federal sobre el servicio de telecomunicaciones asumida por la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19798 es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y municipios, en tanto no afecten su normal prestación o se encuentren en pugna con las exenciones que el Estado Nacional acordó en virtud de las competencias delegadas en la Constitución Nacional (Fallos 320:619; 337:858).
Protección del ambiente y desarrollo sustentable:
