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El presente trabajo pretende poner de manifiesto las dificultades y las divergentes realidades que se advierten en la implementación del nuevo régimen de capacidad que regula el Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentalmente, las que surgen en oportunidad de sostener la audiencia que prevé el art. 35 de dicho ordenamiento, puesto que se detectan escenarios que requieren de una mayor intervención de los operadores jurídicos y del órgano jurisdiccional puntualmente, con miras a lograr la protección integral de la persona, a la que se propende.
Tal circunstancia exige la búsqueda de alternativas, de mecanismos de acción y/o intervención, tanto de parte del Ministerio Público como de los magistrados y sistemas de apoyos, para moldear el novedoso método de legislación, llenando los espacios vacíos, brindando respuestas y tornando operativo el amparo al que se aspira y que constituye el eje del orden de que se trata.
En definitiva, lo que se inquiere es poner en evidencia las problemáticas que se suscitan y los remedios o las herramientas que deben implementarse para mejorar la calidad de vida de las personas en un ambiente adecuado.
Consideraciones preliminares
En el nuevo Código aparecen tres tipos de sentencias mediante las cuales se puede restringir en mayor o menor medida el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas: sentencias de “capacidad restringida” (art.32, párr.1º); de “incapacidad” (art.32, párr. 4º) y de “inhabilitación” (art.48).
La sentencia de capacidad restringida es la regla y la sentencia de incapacidad, la excepción. El juez no puede optar entre una y otra pues son excluyentes: la sentencia de incapacidad sólo procede en los casos sumamente excepcionales donde –según la lógica del Código– no es suficiente con una sentencia de capacidad restringida y la consecuente designación de apoyos.
Las sentencias de capacidad restringida proceden cuando una persona padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad, siempre que se estime que del ejercicio de la plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Según lo dispuesto en el art. 32, párrafo 2 del CCCN, en los casos de sentencias de capacidad restringida no corresponde la designación de curador sino de apoyos que asistan a la persona en la toma de decisiones. La curatela, en cambio, ha quedado subsumida en los casos de sentencia de incapacidad (art.32, párr. 4, CC y CN).
Ahora bien, los presupuestos fácticos que durante la vigencia del Código Civil anterior permitían dictar sentencias de “inhabilitación” (art.152
De lo reseñado puede colegirse, con precisión, cómo ha quedado delimitado el nuevo régimen en el Código Civil y Comercial y las distintas resoluciones que corresponden a cada caso, en comparación con el cuerpo normativo anterior, acentuándose – de manera ostensible– la tendencia a la conservación de la capacidad de la persona. Todo ello en el marco de un ordenamiento que fue gestado sobre la base de nuevos paradigmas que procuran la adecuación del derecho a los cambios sociales, con el objeto de brindar respuestas a las necesidades que la realidad plantea. En este derrotero, se ha sostenido: “Estamos en frente a un Código ‘de lo cotidiano’, siendo importante que ‘esté cerca de la gente y que sirva para solucionar los problemas y no para complicarles la vida a las personas’, en palabras de Lorenzetti. El CCC es un código de la igualdad, basado en el paradigma no discriminatorio; es un código de los derechos individuales y colectivos; para una sociedad multicultural, bajo un paradigma protectorio, donde los vulnerables encuentran el fundamento y garantía de la defensa y promoción de sus derechos humanos; refleja un nuevo paradigma en materia de bienes, tendiente a brindar seguridad jurídica en la actividad económica. También es un código con iidentidad latinoamericana”, teniendo en cuenta la influencia de la jurisprudencia regional, especialmente la que emana de la Corte IDH que integra el llamado “bloque de constitucionalidad”… El Código recepta la constitucionalización del Derecho Privado “y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho Privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina argentina. Así, identificamos el paradigma protectorio, no discriminatorio, de igualdad, de inclusión, teniendo la influencia de convenciones y tratados internacionales de derechos humanos que han marcado un cambio en el modo de considerar, de pensar a la infancia, la adolescencia, a las personas con discapacidad, con padecimientos mentales, a la mujer, todo ello, desde un enfoque de derechos humanos. El nuevo Código incorpora un sistema de fuentes integral, complejo, denominado “diálogo de fuentes”, que alude a una interpretación de la norma (para buscar su sentido y valor para obtener su expresión precisa y eficaz en el tratamiento de las relaciones jurídicas) vinculada a la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, prácticas, costumbres”… Se da paso al “modelo social de la discapacidad”, partiendo de la base de que sus causas son sociales, debiéndose trabajar para eliminar las barreras que la sociedad impone y que impiden la verdadera inclusión de la personas con padecimientos de forma plena y efectiva”(2).
En este modelo en que se enmarca el nuevo régimen, “La discapacidad asume un sentido multidimensional referido a la interacción de la persona y su entorno físico y social, o entre las características de salud y los factores contextuales. Es un fenómeno social que requiere básicamente la consideración de la integración de la persona en el contexto social. Y para ello se requiere el respeto integral de la persona y ello a fin de superar las vallas que se oponen a ese proceso de integración. La ofensa mantendrá conexiones con los variados obstáculos que incidirán sobre sus derechos personales, los que a su vez estarán muchas veces vinculados a la posibilidad de alcanzar una vida independiente y en plena igualdad, posibilitando un entorno familiar y social adecuado”(3).
El art. 35 del CCCN dispone que “El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias”.
La intervención del Ministerio Público en el proceso tendiente a limitar la capacidad de una persona –que no se agota en la audiencia aludida– significa una garantía de contralor adicional y supone el ejercicio de la función dictaminante; de allí la participación en la entrevista, así como la función requirente que permite exigir medidas urgentes a favor de la persona cuya capacidad jurídica se cuestiona (principio 1.7 de los Principios de ONU para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, incorporados a la legislación nacional por el art.2 de la ley 26.657)(4).
En ocasión de llevarse a cabo la audiencia prevista por el art.35 del CCCN, en algunas oportunidades se observa que la persona con capacidades diferentes presenta problemáticas o dilemas tales como la negativa a recibir asistencia médica (desde la concurrencia al dentista hasta la posibilidad de sostener un tratamiento psiquiátrico, psicológico o el que la patología demande), la falta de incentivos o tareas a desarrollar, permaneciendo todo el tiempo en su hogar, sin realizar actividades o talleres, o bien la necesidad de continuar educándose e insertarse en el mercado laboral. A veces sencillamente consiste en el deseo de contar con un espacio físico independiente dentro de la vivienda familiar, en donde dormir y realizar sus actos personales. Aquí aparece, junto a la privación, el desafío de orientar a los sistemas de apoyos para que asuman un rol activo en el mejoramiento de la calidad de vida de estas personas, propendiendo a su inclusión social y a su desarrollo físico y emocional. Todo esto, partiendo –como hemos señalado– de la premisa de que la discapacidad es la desventaja causada por la organización social contemporánea que no considera a las personas que tienen diversidades funcionales y que las excluye de la participación en las actividades corrientes de la realidad.
Para hacer frente a este panorama es menester hacer notar la importancia de llevar a cabo esta tarea, que sin duda eleva las condiciones de existencia de las personas de capacidades diferentes, llenando los espacios vacíos y otorgándoles soluciones a las necesidades que éstas presentan. Ejemplo de estas situaciones, como se adelantó, son los supuestos en que se abandonan los tratamientos médicos o directamente no se inician, o bien los casos en que exteriorizan no realizar ninguna actividad, taller, o recibir educación y/o capacitación de cualquier tipo que contribuya a mejorar su condición, o aquellos que desean insertarse en el mercado laboral y desconocen el modo y las posibilidades. Es entonces el juzgador –junto con el auxilio del Ministerio Público y los sistemas de apoyos– quien debe hacer las veces de ordenador social, advirtiendo las realidades que se postulan en ocasión de la audiencia de que se trate, sugiriendo e indicando a los sistemas de apoyos las alternativas y las soluciones a implementarse, siguiendo de cerca ese desenlace.
Lo expuesto puede resultar –prima facie– una empresa de imposible cumplimiento si se examinan las condiciones en que en la actualidad se desenvuelve la actividad en los tribunales, sumado a los inconvenientes de espacios, infraestructura, carencia de personal para el cúmulo de causas, etc. Sin embargo, pese a esas barreras –las que no son menores– la propuesta que presenta el nuevo régimen de capacidad despierta un impulso, una iniciativa de avanzar en el sistema que se viene sosteniendo. Dicho incentivo no puede pasarse por alto, pues significa un punto de partida para contribuir, desde el lugar que se ocupe, a perfeccionar el tratamiento de la capacidad. En este rumbo, cada progreso, cada aporte, supone un adelanto en el modo en que como sociedad –y fundamentalmente como agentes de derecho– se aborda la problemática.
Finalmente, es dable poner de resalto que la entrevista prevista en la norma de referencia no pretende la exposición de la persona con padecimientos mentales, ni su malestar o perturbación; por el contrario –y siempre que se procure lograr el ambiente necesario, con las herramientas con que se cuente– importa la oportunidad para que aquélla manifieste y relate, en el marco de sus posibilidades, sus inquietudes, sus necesidades, sus deseos, o simplemente narre cómo se desenvuelve su vida diariamente y cómo se cuida o se atiende su salud, en pos de mejorar su condición. Serán entonces los jueces y los asesores letrados quienes guiarán los sistemas de apoyos en la ejecución de los actos que sean menester realizar, orientándolos en la toma de decisiones y brindándoles alternativas según la dificultad o el escenario que en cada supuesto se verifique. “Los apoyos estarán dirigidos a perfeccionar o mejorar la calidad de vida y las destrezas de las personas, y ello, sobre la base de facilitadores funcionales y todo esto en un ambiente adecuado… A su vez, la conducta adaptativa es multidimensional ya que se refiere a las múltiples tareas necesarias para lograr no sólo la autonomía social y personal, sino también a fin de alcanzar las capacidades suficientes para realizar las actividades requeridas”(5).
Como lo sostuvo Santo Tomás de Aquino, “el obrar sigue al ser” y en esta inteligencia es que deben asumirse los retos que plantea el nuevo ordenamiento jurídico en materia de capacidad, así como también respecto de todas aquellas personas en situación de vulnerabilidad. Teniendo plena conciencia de que cada aporte significa o supone un avance, una contribución y que éste es el modo en que se afronta un desafío, un nuevo comienzo, una iniciativa■
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*) Abogada, Fac. Der. y Cs. Soc., UNC, 2009.
1) Olmo, Juan Pablo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, 2012-3 pp. 285, 286, 288.
2) Yuba, Gabriela, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, 2012-3 pp. 330, 332, 333.
3) Valente, Luis Alberto, Derechos personalísimos y protección de las personas con discapacidad en el Código Civil y Comercial de la Nación, DF y P. Noviembre 2014.
4) Polverini, Verónica, El Ministerio Público en el Proyecto del Código Civil, DF y P. Octubre 2014.
5) Valente, Luis Alberto. Derechos personalísimos y protección de las personas con discapacidad en el Código Civil y Comercial de la Nación, DF y P., noviembre 2014.
