Reflexiones sobre el delito continuado(1)

omo es sabido, el delito continuado nació tras comprobarse que, a veces, un delito era cometido en etapas, y que al manifestarse de esa forma era ejecutado por múltiples hechos de la misma naturaleza. Un hurto era cometido por varios hurtos, de manera que cada uno de los hechos constituían, al final, solamente un único hurto. En verdad, el delito continuado nació para evitar que al ladrón se le impusiera la pena de muerte al cometer el quinto hurto. Y no estuvo mal que ocurriera el descubrimiento, porque hay veces que un delito puede ser cometido de a poco o de poco a poco, así como un edificio se construye también, de poco a poco o de a poco; se construye por etapas, lo que significa que los hechos posteriores son la continuación de la misma obra.
El problema que se puede presentar en esta forma de manifestación de la unidad delictiva es que no todos los delitos son susceptibles de cometerse de a poco o de poco a poco. Como en la Viña del Señor hay algunos que admiten dicha modalidad y otros delitos que la rechazan.
En este sentido, no vemos como posible que, en los delitos permanentes, ello pueda ocurrir. Quien priva de la libertad a un semejante no ejecuta una privación de la libertad continuada, sino que la privación de la libertad es permanente; se consumó con el respectivo hecho, y el delito permanece ejecutándose durante todo el tiempo en que la víctima se halla bajo encierro. En dicho tiempo, no hay solución de continuidad.
A pesar de que la forma continuada sea compatible con algunos delitos instantáneos, no todos, por ser instantáneos, pueden ser delito continuado. Resulta imposible hablar de homicidio continuado, no obstante que la muerte pueda ser el resultado de haber cometido el hecho de poco a poco.
La mujer que diariamente suministra veneno a su marido haciéndolo en dosis muy menores hasta que la muerte al fin se presenta, no comete homicidio continuado. ¿De qué manera se podrán ejecutar varios homicidios y cometer tan sólo un homicidio? Debe tenerse en cuenta que en el hurto, ello es posible porque es posible que el ladrón prefiriese, por ejemplo, fraccionar en cuatro hurtos, el hurto de cien pesos, y así cometer cuatro hurtos de veinticinco pesos cada uno. De este modo, quedará excluido –y bien excluido– el concurso real de delitos, que siempre anda dando vueltas, e inspeccionando, toda vez que media una pluralidad de delitos.
Nos preguntamos ahora si el delito de violación reiterado puede considerarse ejecutado en continuidad delictiva. Parece que no, no obstante la identidad de ley trasgredida. Y nos parece que no, porque ¿cómo y de qué manera este delito se puede cometer de a poco, o de poco a apoco, cuando él consiste en tener acceso carnal con la víctima? ¿De qué manera ejecutarlo fraccionadamente? Nos parece que en este caso, los ojos del concurso real miran bien. Adviértase que el delito continuado es una excepción, y una excepción al concurso real.
Por último, nos situemos en un ejemplo que, aunque menos ortodoxo, acaso pueda ser de utilidad.
Una gallina puso seis huevos y se quiere saber si ellos fueron continuados. Para que pudiera ser aplicable la continuación, será necesario que el huevo posterior fuese la continuación del anterior, así como el hurto posterior es la continuación del hurto anterior. Lo que ocurre con el producto posterior es que fue puesto por el ave a continuación del anterior, pero no fue la continuación del anterior.
Por ello, los seis huevos serán independientes entre sí, y el concurso será real. Cuando el hurto continuado ha llegado por fin, a su fin, ¿cuántos hurtos vemos? Vemos nada más que uno. Esto no ocurre cuando la gallina puso, al fin, media docena de huevos porque independientemente del anterior, puso el posterior.
Puede suceder ahora que uno de aquellos huevos tuviese dos yemas. Seguirá siendo nada más que un huevo, y será un huevo calificado porque contiene, además, una circunstancia. ¿Qué podría ocurrir si careciera de yema? Y será nada más que un huevo atípico, por carecer de un elemento constitutivo■

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1) Ver Cám. Crim. y Correcc. San Francisco Córdoba, Semanario Jurídico, 2020, del 3/IX /2015, p. 416.