Recurso de apelación en subsidio al de reposición – Análisis y conclusión sobre la última parte del art. 93, ley 7987

I. El precepto procesal local
Es conveniente recordar que el dispositivo que nos ocupa se ubica en el Título VIII (Recursos), Capítulo II (Recurso de Reposición) y bajo la nominación de “Efectos” establece: “La resolución que recaiga hará ejecutoria a menos que el recurso hubiera sido deducido junto con el de apelación en subsidio y éste fuere procedente”. Por sus diferentes aristas y posibilidades de interpretación será material de trabajo del presente estudio.

II. Conceptos preliminares
Cabe reseñar brevemente que en materia de recursos en general rigen los siguientes principios: a) la formalidad o taxatividad, que implica que los recursos deben ejecutarse de conformidad con el procedimiento prescripto por el código ritual; cada uno tiene su propia fisonomía, por lo que está vedada la aplicación analógica; b) el principio de consumación, que importa sostener que si la impugnación ha sido incoada errónea o deficitariamente no puede volver a reproducirse para enmendarlos, aunque el término no haya fenecido; c) la unicidad, en cuanto no se pueden articular contra un mismo proveído dos o más remedios (por ej. apelación y casación a la vez), aunque sí impugnaciones conjuntas (vgr. apelación en subsidio de la reposición); d) la reformatio in peius, que consiste en una prohibición al superior, de empeorar la situación del recurrente, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario.
Desde esa perspectiva, el recurso de apelación es en nuestra materia el carril ordinario de impugnación por excelencia que la ley concede a las partes y terceros con interés directo, para obtener del superior jerárquico (a través del trámite, plazos y formas legalmente previstos) la revisión ex novo y con ello la modificación o anulación –dentro de los límites del agravio– de una resolución del juez de Conciliación, expresamente declarada apelable o que le causa gravamen irreparable. Puede ser interpuesto de manera subsidiaria por quien repuso (no así por la contraria al contestar el traslado, quien tiene la posibilidad de plantear de modo directo la apelación en contra de la resolución si le causara agravio). Se intenta por esta vía el cuestionamiento de proveídos dictados sin sustanciación por el juez de Conciliación, quien, en caso de mantener el decreto en crisis, deberá efectuar un análisis de procedencia de la apelación articulada. El a quo puede concederlo o denegarlo, pero una vez dictada resolución, cualquiera sea su signo, no podrá revisarla, pues su pronunciamiento no es revocable de oficio ni a petición de parte, quedando en el supuesto negativo la vía de hecho o directa llamada recurso de queja (art. 109, LPT). Elevados a la Sala de la Cámara del Trabajo que por turno corresponda, avocado y firme el decreto pertinente, el tribunal reexaminará las condiciones de admisibilidad; no se encuentra condicionado por la decisión adoptada por el inferior, dado que el superior como juez del recurso goza de potestad para efectuar el control final. Al respecto la Cám. Nac. Civ. Sala A, julio 29–994 sostuvo que: “La alzada como juez del recurso de apelación está facultada para revisar el trámite seguido desde que se abrió la segunda instancia, y ello abarca la potestad de controlar el cumplimiento, por parte de los apelantes, de la presentación de sus fundamentos según corresponda, la estructura del proceso y el modo de concesión”. El doble control de admisibilidad aludido impone la verificación del cumplimiento de condiciones, las que parte de la doctrina ha dado en clasificar en subjetivas y objetivas. Las primeras son: legitimación, personería e interés directo actual (haber recibido un perjuicio); verificándose a través de las segundas que el remedio intentado sea idóneo y jurídicamente posible, deducido contra una resolución susceptible de ser atacada por el mismo, cumplimentando requisitos de lugar –ante el mismo órgano que dictó la resolución que se procura abatir–; tiempo –dentro del plazo perentorio y fatal, previsto al efecto por la legislación ritual– y forma –recurso fundado y por escrito–. Cabe resaltar que en el caso del medio de gravamen en estudio, la denuncia de perjuicio irreparable hace a la “forma” que él debe contener y procede por tanto su verificación por el a quo para decidir la concesión del remedio intentado. Este trámite es de naturaleza declarativa, su resolución sólo reconoce o niega la existencia de tales requisitos, motivando su denegatoria la ausencia de alguno de ellos y, en caso de sortear el primer examen, el Tribunal de grado se expedirá acerca de la pertinencia, verificando que los argumentos sustanciales se refieran concretamente al acto impugnado, esto es “…la crítica concreta, basada en un razonamiento inserto en el mismo escrito, aceptable en cuanto a su forma, en el sentido de la lógica de la argumentación”

. Formuladas las precisiones indicadas entraremos al análisis de la cuestión bajo estudio.

III. Determinación del punto de debate
La ley procedimental determina que el recurso de reposición tendrá lugar solamente contra proveídos dictados sin sustanciación, causen o no gravamen irreparable, complementando la situación con la previsión del art. 93, en cuanto dispone que su resolución causará ejecutoria, salvo que se deduzca apelación en subsidio y ésta fuera procedente, es decir que cause gravamen irreparable. Adviértase que se trataría del único caso en que se puede interponer este último recurso contra una resolución sin sustanciación; así lo explicita la C8ª.CCCba. al sostener que “…contra las providencias dictadas sin sustanciación, constituye requisito previo, antes de ocurrir ante la alzada, la articulación del recurso de reposición”

. La interpretación de la norma en estudio, en concordancia con el resto de las disposiciones de los tres primeros capítulos del Título señalado del plexo legal de referencia, generan una serie de interrogantes que pueden enunciarse en este orden, a saber: a.– El alcance de la subsidiariedad de la apelación respecto del recurso de reposición. b.– La oportunidad y formas de la fundamentación. c.– El trámite a imprimir a la concesión del mismo. Doctrina y jurisprudencia no se han expedido de manera unánime en torno a tales presupuestos, motivando nuestra inquietud y la necesidad práctica –creemos– de distinguirlos y explicitarlos de la manera más clara y esquemática posible. III.a. Respecto al alcance de la subsidiariedad, el recurrente se alza de antemano para el supuesto hipotético de que le sea repelida la revocatoria y, según la posición que se adopte, aparecen dos posturas bien diferenciadas en torno a su procedencia, en situaciones tales como: cuando el recurso de reposición se plantea fuera de término (tres días) pero dentro del plazo de la apelación (cinco días); cuando la resolución no resulta atacable por revocatoria, o bien, cuando aquélla se desestima in limine. Parte de la doctrina, entre ellos Palacio, considera que la presentación es “accesoria” del recurso de reposición por lo cual sigue la suerte del principal, pronunciándose por la denegación del recurso de apelación en los casos en que se desestima por extemporáneo o inadmisible el primero. En este sentido, para Alsina la apelación en subsidio debe interponerse en forma expresa pero juntamente con la reposición, porque el término ordinario de cinco días se reduce a tres. Por su parte la Dra. Ana María Moreno de Córdoba

, adhiere a esta posición minoritaria con fundamento en el principio de consumación y el de unicidad de los recursos, pues, si se elige mal la vía, consumió el camino recursivo. Integrante de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala Primera, de Azul (con voto en disidencia), la Dra. Onetti de Dours sostuvo que la inadmisibilidad del recurso de reposición por no tratarse de la providencia simple a que alude el art. 238 del Código Procesal, hace devenir improcedente la apelación en subsidio que autoriza el código citado por su falta de autonomía

. La C.Civil, Com. y Trabajo de Villa Dolores señala: dado que la consideración de la reposición es condición previa e inevitable para acceder subsidiariamente a la apelación, desistida aquélla, se desiste también de la apelación articulada

. Otros juristas, entre ellos el Dr. Daniel Godoy

, entienden que debe concederse el subsidiario; según cita Luis Alberto Caballero

, para Morello, por más que la apelación sea subsidiaria es apelación y hay que estar a la amplitud del ejercicio del derecho de defensa. No puede limitarse el término de la apelación, aun en estos casos, ante la ausencia de una norma expresa que limite el tiempo en que debe interponerse el recurso. En igual sentido Hitters señala que la apelación en estos casos no pierde “autonomía”, ya que se trata de dos recursos perfectamente diferenciados que mantienen sus rasgos propios. Al respecto, la C5a.CCCba. dijo: “Aun siendo ajustada a derecho la denegatoria in limine de la reposición, ello no arrastra ni es óbice para que la apelación subsidiariamente interpuesta no sea concedida, por caso así admitirlo, no significaría otra cosa que la supresión inmediata de la doble instancia prevista, y con legítimo derecho agraviante por la propia defensa en juicio”

. Con similar argumentación y con voto de la mayoría, la C1a.CC de La Plata, Sala Primera, refiere que el vocablo “subsidiario” no viene dado en el sentido de accesoriedad, por lo que no debe interpretarse que la reposición –un recurso horizontal– juega el rol de remedio principal al que accede y se subordina a la apelación –un recurso vertical– de modo tal que la inadmisibilidad del primero arrastre la suerte del segundo, sino que dicho vocablo es empleado para adjetivar la modalidad con que la apelación se acumula a la reposición, en una clara e inequívoca actuación del principio procesal de la eventualidad, que, a su vez, enraíza en el principio de preclusión

. III.b. En cuanto a la fundamentación, por imperativo del art. 95, CPT, el recurrente debe fundar ambos recursos bajo pena de inadmisibilidad. Sin embargo, no surge expresamente de la ley el momento y la forma para efectuarlo cuando del recurso de reposición con apelación en subsidio se trata. No es necesaria la interposición por escrito sino verbal y actuada en los casos de resoluciones dictadas en audiencias por el juez de Conciliación, aunque las partes podrán expresar agravios en memoriales que se incorporan al acto, hipótesis que pueden configurarse en aquellos casos en que los litigantes hayan previsto anticipadamente el dictado de algún pronunciamiento impugnable. Una amplia gama de situaciones se presenta en la práctica judicial en cuanto al planteo fundado del recurso de apelación en subsidio: desde la expresión lacónica de “Apelo en subsidio”, pasando por “Con iguales fundamentos a los expresados respecto de la reposición articulada dejo planteada la apelación subsidiaria” hasta sendos escritos desarrollándolo de manera completa, con los argumentos que justifican el gravamen irreparable. Para resolver estas situaciones, doctrina y jurisprudencia han adoptado distintas posiciones: a) Una postura sostiene que el recurso de apelación, para ser concedido, debe ser fundado, pues ello es indispensable en la evaluación que hará el a quo a fin de resolver su concesión. La Sala III de la Cámara del Trabajo se expidió afirmando que “… la admisión de los recursos en el CPT debe ser de carácter estricto conforme la naturaleza de los créditos laborales (art. 5, ley 7987), se advierte así que su concesión no satisface las previsiones de los art. 86 y 95 de la normativa citada ya que el mismo no ha sido fundado”

. Por su parte, la Sra. Jueza de Conciliación de Cuarta Nominación se pronunció expresando: “… En atención a lo dispuesto por los art. 96 y 97 de la LPT, y dado que ‘los fundamentos del recurso de revocatoria con apelación en subsidio, equivalen a la expresión de agravios en el caso de que aquél fuera rechazado’ (Olsen Ghirardi y Juan Carlos Ghirardi. Recurso de Reposición, Ed. Astrea, 1991, p. 134) se remiten los presentes a la Sala de la Excma. Cámara del Trabajo que por turno corresponda …”

. Explica a su turno la Dra. Matilde Zavala de González que “… ‘agravio’ significa ‘ofensa o perjuicio que se hace a uno en sus derechos o intereses’ y, de modo más específico en materia jurídica, el ‘mal, daño o perjuicio que el apelante expone ante el juez superior como irrogado por la sentencia del inferior’. En suma, no hay agravios ‘nacidos’ a partir del rechazo de una revocatoria por ‘mantener’ un decreto de primera instancia dictado sin sustanciación: la situación queda como estaba, sin rectificar el punto de partida desde el cual surgió el gravamen. En su mérito, resulta irrelevante que la decisión desfavorable a quien articuló reposición, contenga fundamentos diversos o adicionales que sean errados. En realidad y cualesquiera sean los términos en que se planteó la apelación subsecuente al decisorio sobre la reposición en primera instancia, lo que se pretende es que se deje sin efecto el mentado decreto primitivo…”

. b) Otro sector de nuestros juristas, por el contrario, entiende que de exigir al apelante la fundamentación, sin conocer las argumentaciones del a quo al expedirse sobre el recurso de reposición, se le privaría de oportunidad para rebatir la motivación de la resolución, generándose una desigualdad procesal a favor del apelado, que tendría dos términos para contestar, el de la reposición y el del traslado de la apelación. En este sentido la Sala IV de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba ha expresado que “el art. 96 de la ley 7987 contiene un defecto de redacción en tanto dispone que se correrá traslado a la parte recurrida solamente a los efectos de que conteste los agravios; no pudiendo saberse qué agravios puede contestar si a priori no se le ha dado oportunidad al recurrente de expresarlos. De allí que existe en cuanto al tema un vacío legal que debe ser suplido de oficio por el Tribunal en el sentido de que dictada la resolución apelable en los términos del art. 94 ib. y resuelta desfavorablemente al peticionario es a éste a quien en primer término, al concederse el recurso, debe emplazárselo para que exprese agravios (bajo apercibimiento de deserción) y una vez cumplimentado este paso recién correr traslado al apelado; único modo a través del cual pueden conocerse en la alzada cuál o cuáles serían las razones por las que se agravia la parte que ocurre a esta instancia frente a lo resuelto…”

. Por su parte, la Sala X de la Cámara del Trabajo, respecto de la oportunidad de la expresión de agravios, dijo “…la expresión de agravios (medida del interés) constituye una verdadera carga procesal, en la que se deben condensar los argumentos y motivos que demuestren los errores cometidos por el inferior para que el Tribunal de Alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones el apelante se considera perjudicado. El recurso debe ser fundado mediante un análisis en el cual se expliciten las razones en virtud de las cuales el agraviado considera que el pronunciamiento recurrido afecta sus intereses, … no basta la mera remisión a los agravios expresados subsidiariamente con la reposición, por cuanto tal exigencia surge del art. 93 de la ley 7987 para no ocasionar la ejecutoria de la resolución del a quo, pero ello de modo alguno habilita para no cuestionar, mediante expresión de agravios fundada, los argumentos dados por el a quo en la resolución […] que como tales constituyen nuevos fundamentos que permanecen incólumes ante el embate recurrido […] el art. 89 de la ley 7987 establece que si el recurso hubiera sido concedido erróneamente (por no estar fundada en autos) el Tribunal de Alzada así deberá declararlo sin pronunciarse sobre el fondo”

. III.c. El Código Procesal de Córdoba no prevé la tramitación de la expresión de agravios en estos casos. Siguiendo las pautas esgrimidas precedentemente, según la posición que se adopte respecto de la oportunidad de la fundamentación del medio de gravamen en estudio, será el trámite que se imprima. Ello se ve plasmado en la jurisprudencia local, en la que si bien se ha marcado una tendencia hacia la unificación, se vislumbran dos posiciones: a) Quienes consideran que la vía subsidiaria debe fundarse en oportunidad de su planteamiento sostienen que el juez al expedirse sobre la reposición, si concede la apelación emplazará por cinco días a la contraria para que conteste los agravios deducidos o adhiera al mismo, conforme lo previsto por el art. 96, LPT, elevando inmediatamente la causa por ante el superior. b) Por el contrario, aquellos que sostienen que la apelación debe fundarse en los motivos que esgrime el juzgador al expedirse en el resolutorio de la revocatoria, en el decisorio que concede el subsidiario, el a quo debe emplazar al recurrente por cinco días para que exprese nuevos agravios, haciendo lo propio con la otra parte, para que adhiera o conteste los mismos, luego de lo cual ordenará la elevación respectiva. Este es en síntesis el panorama doctrinario y jurisprudencial en materia Apelación en Subsidio del Recurso de Reposición.

IV. Conclusión – Propuesta
1. Si contra el proveído dictado “sin sustanciación” por el juez de Conciliación sólo se interpuso el Recurso de Reposición, la resolución que recae es inapelable (art. 93, ley 7987). 2. Deducidos simultáneamente ambos remedios, si la revocatoria es extemporánea o rechazada in limine, la apelación es improcedente, ya que la presentación conjunta importa una suerte de accesoriedad en virtud de la cual la medida impugnativa sigue la suerte de la principal. 3. La denuncia de gravamen irreparable constituye un requisito de admisibilidad del recurso de apelación, a verificar por el juez de Conciliación para expedirse sobre la procedencia formal del mismo, por lo que debe estar correctamente planteado en el escrito recursivo inicial (de reposición con apelación en subsidio). En efecto, el perjuicio que fundamenta el gravamen irreparable surge del proveído inicial que el a quo confirma, por lo cual no cabe otorgarle una nueva posibilidad al recurrente para fundamentar o corregir errores, habida cuenta que ello importaría una redundancia que atenta contra el principio de celeridad. Lo que agravia al recurrente es siempre el “decreto inicial” que se mantiene, lo que permite predicar que lo único que puede aportar la resolución son argumentos que no modifican la esencia del agravio. 4. Las conclusiones previas nos permiten afirmar de lege ferenda, que la previsión del art. 93 debería incluirse, en base a una mejor técnica legislativa, dentro del capítulo del Recurso de Apelación, tal como lo hace el CPCCba., el de la Nación o el Código de Santa Fe, evitando así discrepancias respecto a la fundabilidad y tramitación. No obstante ello, en razón de que el medio de impugnación en estudio fue expresamente tratado por nuestra ley procesal, no parece conducente la remisión a la normativa civil de aplicación subsidiaria, conforme la previsión del art.114, LPT, en cuanto dispone: “en los casos en que no están especialmente regidos por esta ley”. En definitiva, sobre la base de la hermenéutica legislativa, en nuestro parecer, el trámite de la apelación subsidiaria del recurso de reposición debe sujetarse a la previsión del art. 96, emplazando –en el mismo decisorio– a la contraria para que conteste los agravios deducidos o adhiera al recurso intentado. •

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