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, dilucida una cuestión de sumo interés para la correcta marcha del proceso penal. Allí se estableció claramente el marco de actuación de la Policía Judicial y los actos que tal organismo puede realizar dentro de su órbita funcional, sin perjudicar el contradictorio propio de nuestro sistema procesal. En tal sentido, el Alto Tribunal rechazó un recurso de casación interpuesto por el Asesor Letrado de la ciudad de Río Cuarto en contra de la sentencia nº 112, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de 2ª nominación con fecha 6/11/2001. El funcionario impugnó el pronunciamiento, solicitando la declaración de nulidad del acto de reconocimiento fotográfico mediante el cual los testigos individualizaron al imputado ante la Policía Judicial, acto del que no se le había notificado previamente, requiriendo asimismo la invalidación de todos los actos procesales que dependieran de aquél.
La cuestión presenta verdadero interés dada la interpretación disímil que usualmente se asigna a las normas de procedimiento que rigen el caso. En tal sentido, el art. 118, 1er. párrafo, CPP, dispone que el imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogados de su confianza o por el Asesor Letrado, lo que se le hará saber por la autoridad policial o judicial que intervenga en la primera oportunidad. Luego de brindar otras directivas procesales que carecen de relevancia en orden a la cuestión que se analiza, la disposición culmina estableciendo que en el supuesto de que el imputado no se hallara individualizado o fuere imposible lograr su comparendo, se designará defensor al Asesor Letrado, al solo efecto de los artículos 308 y 309 de la citada normativa. Los dispositivos de referencia, enmarcados dentro del procedimiento referido a la investigación penal preparatoria, establecen que los defensores tendrán derecho a asistir a los reconocimientos, registros, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo los de suma urgencia y los de inspección mental o corporal, siempre que, por sus características o por su naturaleza, los actos deban considerarse definitivos e irreproductibles (art. 308, CPP). La ley fulmina con nulidad absoluta los actos realizados sin la notificación previa a los defensores del imputado y al Ministerio Público cuando corresponda, con excepción del registro domiciliario, que puede efectivizarse sin dicha formalidad (art. 309, CPP), al que se le ha equiparado por vía jurisprudencial la intervención de comunicaciones (TSJ Cba., Sala Penal, sentencia nº 62, 16/08/02, autos «Benguiat, Daniel y otros p.ss.aa. asociación ilícita, etcétera -Recurso de casación», B, 40/01).
A través del pronunciamiento unánime de sus miembros, el Tribunal Superior deja en claro la diferencia entre el reconocimiento fotográfico impropio, también denominado «muestreo o recorrido fotográfico», y el reconocimiento fotográfico que regula el art. 253, CPP, como medio de prueba. Acorde con el criterio sustentado por el Alto Cuerpo provincial, el primero -reconocimiento fotográfico impropio o muestreo- constituye una actividad que la Policía Judicial puede realizar en forma autónoma, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 324, CPP, entre las cuales se incluye la de realizar toda operación que aconseje la policía científica, si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación; y a interrogar a los testigos que presumiblemente sean útiles para descubrir la verdad (apartados 3 y 6, respectivamente, de la citada norma legal). En ese sentido, se ha sostenido que «una demora que puede importar un peligro para el éxito de la investigación es aquella que difiere o posterga en alguna medida la realización de un acto de estas características. Ocurre que cuando más cercano sea el reconocimiento al acaecimiento del supuesto evento criminoso, más idóneo será el acto para lograr su finalidad, pues sólo en esas circunstancias la memoria de la persona reconociente conservará los rasgos fisonómicos que le permitan la evocación o recordación del sujeto a reconocer»
.
Tomando en cuenta, además, que el art. 321, CPP, menciona como una de las funciones de la Policía Judicial la de «individualizar a los supuestos partícipes de un delito de acción pública», concluye el Alto Cuerpo judicial que dicho organismo tiene competencia funcional para realizar un muestreo o recorrido fotográfico, al solo efecto de individualizar los sujetos que, por no conocerse a los supuestos autores del hecho delictivo, no pueden ser sometidos a un reconocimiento en rueda de personas. Descarta así el argumento relacionado con la configuración de un vicio de procedimiento causado por la falta de notificación a la defensa, puesto que, precisamente, al momento en que se practica dicha actividad «no hay imputado ni defensor a quien notificar». En suma, y reiterando los argumentos vertidos en autos «Luna, Miguel Genaro p.s.a. Robo calificado, etcétera – Recurso de casación», de fecha 8/3/01, el Tribunal Superior efectúa una clara distinción entre el reconocimiento fotográfico regulado por el Código Procesal como medio de prueba en su art. 253, cuyo trámite es el mismo que el establecido para el reconocimiento en rueda de personas, del acto cuyo análisis motiva el presente -muestreo, recorrido fotográfico o reconocimiento fotográfico impropio- que puede realizar la Policía Judicial en el momento inicial de la investigación penal preparatoria a los fines de individualizar a los posibles partícipes de un delito determinado.
El criterio apuntado es compartido por Hairabedian
, quien a su vez agrega que el reconocimiento presupone la individualización de una persona determinada, habida cuenta de que la misma ley así lo impone al establecer: «Podrá reconocerse fotográficamente a una persona» o «exhibir la fotografía de la persona a reconocer», mientras que el recorrido fotográfico lo realiza la policía justamente cuando se desconoce al presunto autor del hecho o se carecen de datos suficientes para determinar de quién se trata, enmarcando el acto en el deber policial de individualizar al culpable (art. 321, CPP), y equipara el supuesto con «la facultad de la Policía Judicial de realizar el
. En el mismo sentido, contamos con la opinión de Cafferata Nores
, quien sostiene que el recorrido fotográfico no es, en rigor, un reconocimiento fotográfico, porque éste presupone la existencia de un sospechoso, al que se somete a ese reconocimiento en las excepcionales circunstancias que se autoriza; en cambio, aquél se lleva a cabo para ver si encuentra alguno. Por tal razón, aquél no se encuentra sometido al régimen de los actos definitivos e irreproductibles (aunque nada impediría -sería muy conveniente, en realidad- que se diera intervención al asesor letrado, en los términos del art. 118,
Tal como lo desataca Arocena
, entendemos que el interrogante planteado puede despejarse a partir de la consideración sobre el carácter definitivo o no del acto. De considerarse definitivo, dicho autor preconiza la erradicación de los eufemismos utilizados para su denominación; siendo un liso y llano reconocimiento por fotografía, correspondería se practique «con los resguardos procesales de las partes que la ley prevé», es decir, con la correspondiente asistencia letrada.
En el supuesto contrario, y no revistiendo condición definitiva alguna, postura ésta en la que se enrola el propio Arocena, no resulta necesario que el acto cumplimente los resguardos que las normas procesales exigen durante el desarrollo de la actividad probatoria.
Es evidente que esta última es la postura correcta, habida cuenta de que una vez individualizado el presunto autor del hecho, deberá practicarse el reconocimiento en rueda de personas, o en los supuestos de excepción que le ley prevé, a través del reconocimiento fotográfico, ahora en sede judicial, respetando estrictamente las debidas garantías procesales que aseguren el contralor del acto; entre ellas, de más está decirlo, la asistencia letrada del imputado.
Por último, no dejamos de advertir que el reconocimiento en rueda de personas posterior al muestreo fotográfico, genera el riesgo de producir una verdadera superposición de imágenes en la mente del reconociente, situación ésta que ya ha sido puesta de manifiesto por destacados juristas
. Ello no obstante, jurisprudencia extranjera sostiene: «El que el ofendido haya observado las fotografías de los imputados con anterioridad no vicia ese reconocimiento; antes bien, tal situación está prevista como posible, de conformidad con el art. 228, CPP, (equivalente al 250 del CPP, Córdoba), que establece que la persona que efectuará el reconocimiento, debe indicar si la conoce, si le ha visto con anterioridad o después del hecho, y en qué circunstancias. Al momento de valorar la eficacia de la prueba de reconocimiento, el juzgador deberá considerar todos esos aspectos de interés. Puede suceder que antes de un reconocimiento, quien deba realizarlo haya visto a la persona en fotografías, en emisiones televisivas, en un periódico, personalmente o de cualquier otra forma, sin que ello impida o vicie el reconocimiento judicial. Simplemente así se hará constar y el juzgador analizará esa circunstancia, considerando que el hecho de haber observado fotografías de los sospechosos no constituye un vicio que afecte el reconocimiento judicial posterior, sino una circunstancia a considerar al momento de analizar la totalidad de las pruebas…»
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