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– Anotación de litis
El artículo 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) dispone:
Sin perjuicio de que la norma se titula “Sentencia de prescripción adquisitiva”, en el tercer párrafo refiere al decreto de admisión de demanda, cuestión netamente procesal, al expresar:
Nos preguntamos si la anotación de litis que debe ordenar oficiosamente el juez, ¿se trata de una medida cautelar como las que dispone nuestro ordenamiento adjetivo? La pregunta cobra sentido en atención a que debe ser declarada de oficio dentro de un sistema procesal dispositivo(1).
Entendemos que se trata de una medida cautelar como la establecida en el artículo 482 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (en adelante CPCCC), pero con características propias que la diferencian.
Nuestra norma adjetiva dispone:
La norma procesal establece que procederá la medida cuando de la pretensión principal pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente. Sin perjuicio de la interpretación que pueda darse a este artículo en cuanto a su amplitud, lo cierto es que la norma de fondo es más amplia, ya que los casos en que se plantea la prescripción adquisitiva como excepción no generan una mutación registral, a diferencia de lo que ocurre cuando la prescripción adquisitiva se interpone como acción(2). En conclusión, se trata de una medida cautelar especial.
A fin de distinguirla y en consecuencia caracterizarla, en primer lugar debemos analizar cuál es la finalidad de la anotación de litis en el proceso de usucapión. Con dicha medida lo que se pretende es anoticiar a los terceros de la situación judicial del inmueble usucapido; de esta manera, evitar que puedan invocar posteriormente su buena fe al pretender hacer valer sus derechos en contra del adquirente por usucapión.
El tribunal debe despachar la medida cumpliendo con un principio que se encuentra en todo nuestro ordenamiento jurídico, el que con nitidez vemos en el derecho registral: se trata del “principio de especialidad”. Es que la demanda de prescripción adquisitiva puede tener como objeto un inmueble cuyas variantes, en cuanto a las afectaciones dominiales, pueden ser bastantes. Es decir puede afectar un dominio en su totalidad, o parcialmente un dominio y parcialmente otro u otros; incluso puede que no afecte dominio alguno. Por ello es que la medida debe despacharse tal como surge de la pretensión en demanda con el fin de poder hacer conocer a los terceros la real superficie y afectación/es dominial/les, así como también la pretensión de que se declare la adquisición del derecho real respectivo.
Ahora bien; entendemos que la finalidad no es sólo hacer conocer el juicio a los terceros, sino también al titular registral (presunto titular dominial) y a todo aquel que tenga un interés legítimo respecto al inmueble objeto del juicio de usucapión. Es que si bien la medida se despacha con el primer decreto (decreto de admisión de demanda), en la praxis el proveído recién se notifica una vez anotada la cautelar en el Registro General de la Propiedad. De esta manera, a través de la publicidad que brinda dicho registro, el titular registral u otro interesado podrían notificarse de la existencia del juicio aun antes de que se notifique la demanda(3).
Tal como lo expresado, la oportunidad de despachar la medida es en el momento de correr traslado de la demanda, pero también puede ser al momento del traslado de la reconvención, o al momento de correr traslado de la excepción de prescripción adquisitiva. La norma establece que la medida debe ordenarse no sólo cuando la prescripción es planteada como acción sino también en aquellos casos en que la prescripción se plantea como defensa(4).
Al tratarse de una norma procesal dentro de nuestro ordenamiento de fondo, es de aplicación inmediata; por tal motivo, los jueces deben ordenar la cautelar oficiosamente con independencia del estado en el que se encuentre la causa. Ello no obsta a que en la práctica sea la misma parte quien lo peticione. Entendemos que si el expediente se encuentra en la alzada, es allí donde se debe despachar la medida para no generar un desgaste jurisdiccional innecesario de remitir la causa a la primera instancia con el único propósito de que se ordene la medida.
Al ser una medida cautelar a la que podemos llamar “sustancial y especial”, no debe analizarse –como en las medidas cautelares tradicionales– la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, ni pedirse contracautela suficiente(5).
Ahora bien, dicha flexibilidad no implica una mirada más liviana de pretenderse el levantamiento de la medida. Es que al ser una medida que oficiosamente y por imperio de la ley es ordenada por el juez, quien se vea afectado debe demostrar de manera acabada el perjuicio que le irroga, debiendo el magistrado ser estricto y riguroso a la hora de analizar un posible levantamiento de la cautelar(6).
Una cuestión a tener en cuenta es que las medidas cautelares, de acuerdo con lo que dispone el artículo 37 inciso b de la ley 17801, caducan a los cinco años. La norma civil nada dice respecto a si el plazo de caducidad difiere del plazo establecido por la norma registral. Entendemos que el legislador debió referirse a esta cuestión a fin de contar con mayor seguridad, más teniendo en cuenta que los juicios en donde se debe ordenar –en la mayoría, procedimientos ordinarios– en ocasiones duran más de cinco años(7).
Las interpretaciones que caben pueden variar en dos sentidos: 1) la medida tiene una vigencia de cinco años, con independencia de que sea el juez quien oficiosamente la ordene, y para que no caduque deberá la parte interesada peticionar su renovación; 2) no resulta de aplicación el plazo de caducidad dispuesto por el ordenamiento registral, debiendo interpretarse que al ser ordenada oficiosamente por el juez, ella rige mientras dure el juicio, sin necesidad de reinscripción pasados los cinco años. Compartimos esta última interpretación, la que resulta en consonancia con lo que dispone literalmente el artículo 482 del CPCCC, el que al decir que la medida se cancelará con la terminación del juicio, hace suponer que la duración del pleito es lo que determina la vigencia de la cautelar. Sin embargo, doctrina especializada tiene dicho que de acuerdo con el art. 37, inc. b, LN 17801, la medida caduca a los cinco años desde la toma de razón, y el actor soporta la carga de requerir la reinscripción en su caso(8). Por ello resulta conveniente, en una próxima modificación de nuestro ordenamiento de fondo, se realice el agregado pertinente, proponiendo de lege ferenda, completar el artículo 1905 del CCCN con el siguiente texto:
El artículo 11 de la LP 6394 dispone:
La ley menciona al propietario. En nuestra opinión se está refiriendo al titular del derecho real de dominio, quien puede ser el adquirente por prescripción adquisitiva sin juicio de usucapión.
Debemos distinguir entre tres titularidades que pueden recaer en cabeza de la misma o de distinta persona. Estas son: titularidad registral, cartular y real. Tiene dicho el Dr. Gabriel B. Ventura: “La titularidad cartular es la que se logra con el instrumento apropiado (con las formas establecidas por la ley) […] La titularidad registral es la que surge de las constancias registrales. Así, diremos que es titular quien figure en los asientos como sujeto activo del derecho real de que se trate. Generalmente, esta titularidad registral surge como consecuencia de una titularidad cartular o instrumental que la precede […] Titularidad real […] la más completa, e implica tener efectivamente el derecho real que se pretende…”(9). El autor citado enseña que cada una de estas situaciones pueden presentarse por separado y no necesariamente en forma conjunta, y explica la situación que en este acápite pretendemos destacar, siendo ésta cuando se es titular real pero no titular cartular ni registral, lo que ocurre cuando se adquirió el derecho real de dominio por prescripción adquisitiva pero su titular, al no haber iniciado el juicio de usucapión, no cuenta con cartula (sentencia judicial) y en consecuencia no es titular registral.
Se puede presentar la situación de no correspondencia entre lo que dice el registro con la realidad extrarregistral (inexactitud registral), donde el propietario sea quien no figura inscripto como tal en el Registro General de la Propiedad en atención a que éste ha adquirido por prescripción adquisitiva pero no ha iniciado el juicio de usucapión. Recordemos que el juicio de usucapión es a los efectos de adquirir el título instrumental (sentencia, instrumento público judicial) y la posterior inscripción para la oponibilidad respecto de terceros. En consecuencia, la sentencia no es constitutiva sino declarativa.
Continuando con el análisis de la ley 6394, el artículo 14 dispone que:
En el proceso administrativo de expropiación, puede suceder que no haya avenimiento respecto a la indemnización. En este caso, y ya en sede judicial, el expropiante consignará el importe de la valuación que hubiere practicado el Consejo de Tasaciones de la Provincia, y el juez otorgará la posesión del bien. También, se anotará la litis en el Registro General de la Propiedad, quedando el bien desde ese momento, indisponible e inembargable.
Puede suceder que se sepa quién es el propietario, pero, en caso contrario, la notificación se realizará publicando edictos en el Boletín Oficial y en un diario del lugar asiento del juzgado por el término de cinco días. Ahora bien, previo al trámite judicial, el adquirente por prescripción adquisitiva podría comparecer a reclamar la indemnización, manifestándose como el legitimado a percibirla por ser el propietario; pero lo que habitualmente ocurre en la práctica es que el ocupante recién toma conocimiento de que el bien se ha expropiado cuando el juez ordena la posesión a favor del expropiante.
En este estadio, consideramos que el adquirente por usucapión puede intervenir en el juicio como tercero interesado. A los fines de verificar los requisitos de aplicación de la intervención de tercero voluntario dispuesta por el artículo 432 del CPCCC, nos preguntamos: Al propietario adquirente por prescripción adquisitiva, ¿le puede afectar la sentencia? La respuesta es sí. Tal lo expresado precedentemente: el adquirente por usucapión ¿podría haber sido demandado? En una perfecta inteligencia de la normativa de fondo, en cuanto al instituto de prescripción adquisitiva, la respuesta es sí; en consecuencia, ¿puede pretender que se le pague la indemnización? Nuevamente la respuesta es sí.
Dicho esto, consideramos de aplicación el artículo 432 del CPCC, debiendo hacer lugar a su intervención como tercero voluntario en caso de probar ser un poseedor de veinte años.
Mal se podría interpretar que el adquirente por prescripción adquisitiva sólo tiene derecho a cobrar la indemnización si ha vencido en un juicio de usucapión (titular cartular) y cuenta con la correspondiente inscripción (titular registral). Admitirlo, colocaría al adquirente por prescripción sin declaración judicial, a tener que iniciar una acción o acciones a los fines de hacer valer sus derechos, lo que incluso podría ser muy perjudicial para todo el sistema jurídico. Si el sujeto expropiante no lo citó debidamente o si no se le permite ingresar al proceso como tercero interesado, podría, por ejemplo, iniciar una acción de daños y perjuicios en contra del titular registral si éste cobró la indemnización, existiendo una consumación del daño a partir del momento de arrogarse una calidad –titular de derecho real– que no tiene(11). Es que quien ha perdido la posesión por más de veinte años, no puede manifestar luego que desconocía esa situación, ya que la posesión para adquirir el derecho real debe ser en los términos del artículo 1900 del CCCN, es decir continua y ostensible(12).
En este sentido, la discusión –y en consecuencia los temas a decidir por el juez–, recaerán en dos cuestiones; en el monto indemnizatorio y en quién es el verdadero legitimado para recibir ese monto indemnizatorio.
Los jueces necesariamente deberán analizar la cuestión de la legitimación activa y pasiva, y sí estas no se verifican adecuadamente, no se encontrará correctamente trabada la litis.
El artículo 23 de la ley 6394 expresa:
Quien solicita la participación en el pleito de manera voluntaria debe arrimar los elementos que a su juicio hagan verosímil su interés y permitan resolver sobre la admisibilidad provisional del tercero, lo que quedará sujeto a una resolución posterior. Se debe acreditar –al menos– sumariamente su calidad de tercero interesado (legitimación sustancial) y para ello deberá demostrar que es un adquirente por prescripción veinteñal. La única forma de rechazar
Ahora bien, con el procedimiento incidental (juicio abreviado) puede resultar complicado esclarecer la cuestión de la legitimación para percibir el pago, por lo que podría el juez –de oficio– ordinarizar la cuestión, ello con independencia de lo que establece la ley de expropiación en lo que respecta al trámite del juicio y de esta forma llegar a la verdad respecto a la titularidad del derecho real del tercero interviniente(13).
Por su parte, si la petición de intervención de tercero se rechazara
Cierta doctrina –que no compartimos pero que resulta útil para entender el tema– ha indicado respecto a la legitimación para retirar la indemnización, lo siguiente: “A fin de acreditar su legitimación para retirar la indemnización expropiatoria, el expropiado debe: justificar el dominio del bien, es decir, acreditar que es su propietario, lo que le atribuye simultáneamente la condición de sujeto expropiado y acreedor de la indemnización, legitimado a percibir el pago (art. 883 inc. a CCC). Esta comprobación se realiza ordinariamente sin necesidad de acompañar el título de propiedad al expediente, bastando la presentación de constancias registrales de las que surja su titularidad”(14). Creemos que esta posición va en contra de la correcta inteligencia de nuestro ordenamiento jurídico, ya que pareciera que admite la acreditación del derecho con la sola constancia de la titularidad registral, obviando la real, como la que cuenta quien ha adquirido el derecho por usucapión. Es que un juez diligente debe pedir algo más que las constancias registrales, las que indudablemente pueden no coincidir con las constancias reales. Si un tercero se atribuye una posesión de veinte años y
Es que si el poseedor veinteñal adquiere el derecho con una posesión pública y ostensible, el sujeto expropiante deberá realizar un estudio previo antes de iniciar el trámite correspondiente, lo que implica un examen de los bienes y además su tasación por funcionarios técnicos. En consecuencia, resulta imposible no advertir una posesión, cuyo signo primordial es la de ser pública (ostensible) y cuya trascendencia en las instituciones del derecho deriva precisamente de esa publicidad(15).
Se ha dicho que: “Frente a la incertidumbre acerca de la persona contra quien se intenta incoar demanda por expropiación de un inmueble, el actor, antes de recurrir a la publicación de edictos, debe cumplir con diligencias previas a fin de dar con el verdadero y actual propietario (…)”(16). Se ha sostenido también que es indispensable que en el proceso de expropiación se llame a juicio a todos los interesados “so pena de llegar al dictado de una sentencia inútil”(17). Aquel que promueve una demanda y no conoce con precisión alguna circunstancia “debe pasar por la antesala de la averiguación” y esa obligación de todo litigante tiene que ser cumplida también por el Estado, que no debe tener privilegios en los juicios(18).
Resulta fundamental entonces individualizar correctamente al legitimado pasivo en el juicio de expropiación. Entendemos que una sentencia de expropiación a favor del titular registral, no titular real, vulneraría el derecho de propiedad de raigambre constitucional. En este contexto, el adquirente por prescripción adquisitiva no podría ser desapoderado. Ahora bien, si el juez, sin diligencias previas, ordena la desposesión del usucapiente, podría incurrir en un despojo judicial(19).
El art. 1897 del CCCN dispone:
Este modo de adquisición es unilateral u originario, es decir no existe transmisión alguna. El derecho se adquiere pasado el término de ley, habiendo ejercido una posesión continua y ostensible (art. 1900, CCCN)(20). El juicio de usucapión tiene efectos declarativos no constitutivos, es decir el derecho nace cumplida la posesión continua y ostensible por el término de ley.
En este marco, resulta pertinente enunciar los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, a saber: 1) derecho de poseer del actor; 2) que haya perdido la posesión; 3) posesión o tenencia actual del demandado y 4) que exista una cosa reivindicable perfectamente determinada.
El primero y más importante de los requisitos es el “derecho de poseer”. Se trata en definitiva de probar la legitimación activa; ésta y la pasiva deberán ser analizadas aun de oficio por el juez. La carga de probar el derecho de poseer recae en el actor.
El artículo 2249 del CCCN dispone:
Hay quienes interpretan que la norma hace a la admisibilidad de la demanda, es decir que si en la petición inicial no se acredita el “derecho de poseer”, se debe emplazar bajo pena de inadmisibilidad(21). En nuestra opinión puede acreditarse en la etapa de prueba, cobrando gran relevancia cuando el legitimado activo es un adquirente por prescripción adquisitiva sin juicio de usucapión. Lo importante es que el juez, al resolver, pueda verificar que el actor contaba con su derecho de poseer al momento de interponer la demanda y al momento de dictar sentencia(22).
En el caso del adquirente por usucapión, a los fines de acreditar la legitimación activa, necesitará de la amplitud de prueba que contamos en el juicio ordinario; por ello, no admitir la demanda por falta de acreditación de la legitimación activa cercenaría su derecho a la propiedad. Sin perjuicio de ello, toda la prueba documental deberá ser acompañada al promover la demanda.
El adquirente por prescripción adquisitiva, aun sin juicio de usucapión iniciado, se encuentra legitimado para la acción reivindicatoria, tanto en la faz activa como pasiva. En ambos casos deberá probar lo mismo que se debe probar en un juicio de usucapión, es decir, los veinte años de posesión, con la diferencia de que no son aplicables a sus efectos las reglas que rigen el juicio de usucapión, comprendidas en el artículo 24 de la Ley 14159(23). Ahora bien, más allá de que el adquirente por prescripción adquisitiva se encuentre legitimado en la faz activa para iniciar el juicio de reivindicación, igualmente, a fin de obtener el título instrumental, deberá realizar el juicio de usucapión.
Se ha dicho que “Cuando se ejercita la acción reivindicatoria mediante la cual se tiende a lograr la recuperación de la posesión ejercida y no la declaración de la adquisición del dominio por la usucapión, no son aplicables las normas contenidas en la ley 14159, y la circunstancia de que no siguiera con anterioridad la reivindicante con los trámites para obtener el título informativo, no obsta a la admisión de la acción reivindicatoria, si en el juicio demuestra haber ejercido la posesión, con los caracteres exigidos por la ley, y durante el tiempo necesario para que se produzca la usucapión, con anterioridad a la desposesión por el demandado”(24).
Tiene dicho el Dr. Gabriel Ventura que “En el caso de la jurisprudencia transcripta la reivindicante aludida en el fallo era titular real, pero no ostentaba la titularidad cartular ni registral. Obviamente la existencia de documentos acreditativos jugará un preponderante papel durante el proceso reivindicatorio; pero una correcta apreciación sustancial, obliga a concluir tal como lo hemos expresado”(25). De allí la importancia de distinguir la titularidad registral, la cartular y la real, las que pueden recaer en cabeza de la misma persona, pero también –y no en pocas ocasiones– recaen en cabeza de distintas personas(26).
En conclusión, el adquirente por prescripción adquisitiva es titular del derecho real de dominio y en consecuencia legitimado activo para iniciar –frente a un desapoderamiento– la acción reivindicatoria aun cuando no haya iniciado el juicio de usucapión.
De acuerdo con nuestra ley de forma, como diligencias previas a la subasta de inmuebles se requerirán informes sobre: deuda de impuestos, tasas y contribuciones, condiciones registrales del dominio y gravámenes que lo afecten y condición catastral, como así también respecto al estado de ocupación del inmueble, etcétera (art. 569, CPCCC). Esto último resulta muy importante, y lo es a los fines de publicitar por edictos, ya que no es lo mismo que el inmueble se encuentre ocupado, que no exista ocupación alguna; no es lo mismo un locatario (tenedor interesado), que quien ocupe el inmueble sea un poseedor de veinte años.
Por su parte, el art. 598 del mismo dispositivo legal dispone bajo el título “Posesión”:
La norma continúa diciendo:
Por lo expuesto, el tribunal debe ser extremadamente cuidadoso, atento la responsabilidad que ello implica. Por lo tanto, es importante que se especifique correctamente qué es lo que se va a subastar y el estado de ocupación en que se encuentra el inmueble; resultando trascendente –en nuestra opinión– que si el o los ocupantes dicen detentar una posesión de veinte años o más, así se indique, de manera previa al acto jurídico, en protección de quien pretenda comprar en subasta(27).
adquirente por prescripción adquisitiva posterior a la sentencia de usucapión
El art. 1618 del CCCN establece que los derechos litigiosos se pueden ceder; dicha cesión debe hacerse bajo la forma prescripta por la ley, es decir por escritura pública.
Ingresando al juicio de usucapión, nos preguntamos: ¿hasta qué instancia nos encontramos frente a la posibilidad de ceder derechos litigiosos?
El art. 336 del CPCCC dispone:
Resulta importante entonces realizar ciertas distinciones. La cesión de los derechos posesorios antes de la promoción de la demanda, encuadra dentro de cesión de derechos cuya única formalidad es que debe realizarse por escrito (art. 1618, CCCN).
Una vez interpuesta la demanda, se deberán ceder derechos litigiosos, debiendo tal acto formalizarse por escritura pública (art. 1618 inc. b).
Ahora bien, sucede a menudo que, ya concluido el juicio, sin que la sentencia se encuentre inscripta aún (art. 789 del CPCCC), el actor cede sus derechos y comparece el cesionario pretendiendo que la sentencia se inscriba a su nombre. Una vez dictada la resolución, ya no cabe hablar de cesión de derechos posesorios, como tampoco de derechos litigiosos. Es que en esta instancia nos encontramos con el instrumento público judicial que formaliza el derecho adquirido por usucapión (sentencia), donde el acto jurídico deberá formalizarse a través de una compraventa, donación, permuta, etcétera.
Siguiendo la normativa registral, a tal fin, el funcionario (escribano) debe tener el documento inscripto a la vista (art. 23, ley 17801); en consecuencia, la sentencia que declara el derecho adquirido por el usucapiente vendedor debe inscribirse para luego formalizarse la venta ante el funcionario correspondiente.
En este sentido destacada doctrina tiene dicho respecto al adquirente por prescripción adquisitiva con sentencia: “es propietario y tiene cómo acreditarlo. Por tanto no estará transmitiendo los derechos que tiene y que acredita mediante el título escrito, que en su caso es la sentencia. Por ello entendemos que no podría ceder los derechos para que sean inscriptos directamente a nombre del cesionario […] La situación del usucapiente antes de la inscripción de la sentencia es la misma de aquel que adquiere un inmueble mediante escritura pública, con tradición cumplida, antes de que se efectúe la inscripción. Ya es dueño y para vender debe ajustarse a las disposiciones de transmisión del dominio, y no a la cesión de derechos. En ambos supuestos el escribano se encontraría con el obstáculo, para autorizar la escritura, de que si bien podría tener el título a la vista, éste no estaría inscripto ni tendría la correspondiente certificación (art. 23, ley 17801). Por tanto habría que inscribir la sentencia de usucapión y luego recién se podría labrar la escritura traslativa”(28).
En efecto, a diferencia de lo que sucedía antes del dictado de la sentencia, en que el derecho real no constaba en ningún instrumento público y, en consecuencia, no contaba con la correspondiente certeza de su existencia, finalizado el juicio con la sentencia, el usucapiente cuenta con el título formal (instrumento público judicial). Por lo tanto, ya no podemos hablar de que se ceden derechos posesorios o litigiosos, porque lo que se transmite es un derecho real que se encuentra documentado en el instrumento público judicial respectivo. En consecuencia, mal podría ceder los derechos para que sean inscriptos directamente a nombre del cesionario, porque en ese caso ya nos encontramos ante una compraventa de un inmueble y no una mera cesión de derechos.
No desconocemos que sobre el tema existen otras opiniones en doctrina y jurisprudencia; empero, entendemos que lo importante, dentro del sistema jurídico, es no superponer roles, o peor aún. que el tribunal –por economía y practicidad– se convierta en una herramienta que sirva de excusa para evitar los caminos que imperan en el derecho notarial y registral(29).
Analizados los temas expuestos en cuanto a la importancia del instituto de la prescripción adquisitiva en distintos procesos judiciales, llegamos a las siguientes conclusiones:
La anotación de litis prevista en los procesos donde se interpone la prescripción adquisitiva como acción o como excepción, a pesar de la obligación de despachar la medida oficiosamente, no obsta a que sea peticionada por las partes
