Pérdida del capital social en la emergencia económica. (Un comentario al Decreto 1269/02 de necesidad y urgencia)

I. Introducción

Es gran empresa la organización societaria y asegurar su funcionalidad para el cumplimiento del objeto. Ello se agrava en momentos de crisis como los que vive nuestro país, cuya emergencia ha sido reconocida legislativamente hasta el 10 de diciembre de 2003.
El objetivo es resguardar a los administradores de sociedades aconsejando adopten las medidas conducentes a solucionar la situación patrimonial de insolvencia de la sociedad o que recurran rápidamente a las soluciones concursales; al mismo tiempo, alejarlos de aspectos meramente formales como la aparente pérdida del capital social como causal de disolución.
Se trata de un problema ético: proteger a los administradores advirtiéndoles del riesgo, en medio de mensajes economicistas que lo tienten o que no le informen de los límites de lo que debe entenderse por riesgo empresario, dentro del cual no hay responsabilidad. Se trata de salvaguardar a los empresarios en un contexto de mensajes confusos y usos societarios abusivos, particularmente en cuanto a que todo es válido so pretexto del aumento del valor de las acciones, cuando en realidad lo que se intenta es beneficiar al grupo de control.

II. La última norma societaria: el decreto 1269/02

El reciente decreto de necesidad y urgencia 1269/02

dispone la inaplicabilidad de las normas sobre disolución por pérdida de capital social prevista en el inc. 5º del art. 94 LS “La sociedad se disuelve:… 5) por pérdida del capital social”.
Esta causal está catalogada entre las que producen su efecto ope legis, de pleno derecho, ipso jure, atendiendo a la disposición del art. 96: “Pérdida del capital. En el caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento”.
De acuerdo con esa norma, que es general para todas las sociedades, luce para las sociedades anónimas el art. 206: “Reducción obligatoria. La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50% del capital social”.
Ambas normas han sido suspendidas en su vigencia, atento el grave deterioro que pueda haber causado la crisis económica y financiera al patrimonio de las sociedades, y muy particularmente los efectos de las normas de emergencia dictadas por el gobierno, modificando las relaciones de cambio.
Congruente con ello, el decreto de necesidad y urgencia restituye la plena vigencia del último apartado del art. 62 de la Ley de Sociedades: “Ajustes. Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante”, lo que importa poder introducir las alteraciones de valor, positivas y negativas, generadas por las normas legales y efectos económicos del corriente año.
Adviértase que la “pesificación” de deudas puede subsanar la pérdida del capital social, como la “pesificación” de acreencias puede volatilizarlo. Pero a la postre son todos espejismos que impondrán un juicio de valor, un insolvency test, por parte de los administradores para determinar la viabilidad de la operatoria social, sin afectar a terceros.
Tales normas tenderán a alentar la doctrina permisiva que sostiene la limitación de las acciones de responsabilidad en la quiebra a supuestos de dolo, sujetas a autorizaciones que parecían difíciles de alcanzar, coherentemente con ciertas posiciones que tienden a acotar la responsabilidad de administradores societarios.
Volver sobre el punto puede llevar al efecto contrario: los abusos de los administradores alentarán la proliferación de juicios y la extensión de responsabilidad como reacción a los vaciamientos societarios.
La crisis es hoy de inseguridad jurídica. Una visión cortoplacista y economicista actúa en la coyuntura, mientras no se enfrenta la estructura del problema delineando un orden social. Un exceso de normas atenta contra la Economía del Derecho y un sistema de Justicia lento alienta un incumplimiento ya sociológico.
Ante la inseguridad jurídica que desalienta la inversión y alienta la especulación financiera que es un flagelo mundial, la reacción normativa y jurisprudencial puede ser excesiva contra administradores y fiscalizadores societarios. Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento.
Cuando escribimos estas líneas, mediados de agosto de 2002, se ha iniciado el estallido que pronosticaba al prevenir sobre la globalización financiera como un flagelo que deberá combatirse en todo el mundo, y nada menos que en la Bolsa de Nueva York, a la crisis del Nasdaq se agrega hoy la de las grandes compañías Enron, Xerox, El Paso Corporation y World Com -entre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes.
Se trata de una crisis del modelo global, concebido erróneamente sobre la especulación financiera, abandonando a los sectores productivos, más sólidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo. Las altas tasas de interés o rendimiento de los “productos” financieros impiden la formulación de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actuales.
La impunidad va más lejos aún cuando se trata de grupos societarios, con administraciones y fiscalizadores cruzados, donde sólo -y muy limitadamente- se respeta lo formal para asegurar los negocios del grupo, el llamado “interés grupal”, disimulando una “dirección unificada” con muy poco respeto a los intereses de la controlada y de sus accionistas o socios externos.
Debe recordarse que el Dto. 677/01 introduce normativamente en nuestro país la teoría del corporate government, al establecer en su artículo 8º inciso a) sub I que los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras, como deber especial dentro de su conducta, deben “hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por cualquier otro interés, inclusive el de o los controlantes”.
Es que en virtud de los escándalos que vienen haciéndose públicos y que sin duda revelan conductas mucho más cotidianas e ilegales que las que se suponen, se producirán reacciones. En nuestro país una comisión en el seno del Ministerio de Justicia de la Nación estaría trabajando en la reforma de la legislación societaria, particularmente respecto a ilícitos societarios, que sin duda tendrá en cuenta las normas que se anuncian en Estados Unidos de Norteamérica y que ciertamente acentuarán criterios como los fijados en la nueva disciplina de los ilícitos penales y administrativos para las sociedades determinados en Italia por la ley 366 del 3 de octubre de 2001

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Temas que, a su vez, se ven agravados en los casos de aplicabilidad de las normas de la legislación de defensa de la competencia, lo que se advierte en el nuevo inc. 9º del art. 39 de la ley 24.522, y de los reflejos que se puedan dar por las propuestas de terceros conforme el nuevo art. 48 de dicha ley concursal.

III. El espejismo

El incumplimiento se encuentra hoy en el centro de la escena. Incumple el Estado en todas sus formas y en todos sus poderes. Y ello se difunde como un reguero de pólvora haciendo estallar un sistema judicial ya colapsado.
La nueva norma Dto. (UN) 1269/02 podría hacer pensar que durante este período -hasta el 10 de diciembre de 2003- en que se suspende la disolución por pérdida del capital social o la obligación de reducción de ese capital, desaparece la responsabilidad de administradores y socios prevista en el art. 99 de la Ley de Sociedades.
Es del caso recordar que en nuestro sistema no existe una responsabilidad por irregularidad sobrevenida. Una vez regularizada la sociedad ese régimen desaparece y sólo son aplicables las previsiones ante infracciones puntuales: “Art. 99. Administradores: facultades y deberes. Los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Responsabilidad. Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos”.
En algunos casos, y particularmente desde los organismos administrativos de control, se ha querido ver en la constatación de la pérdida del capital social una suerte de lápida, que una vez constatada sólo podía levantarse a través del mecanismo previsto en el art. 96 LS.
La situación se revela claramente a través de los balances de ejercicio, incluso en muchos casos no realizados en moneda ajustada, que llevan a constatar a los administradores primero, pero también inmediatamente a los socios, la existencia de una causal de disolución.
Se trata aquí de una causal de disolución de inmediato reconocimiento. No hace falta ninguna declaración, ninguna controversia para determinar la existencia de esa causal. Ninguna otra inteligencia debe darse a aquellas apreciaciones de causales de disolución de pleno derecho, que actúan ipso jure u ope legis.
El punto sólo facilita la prueba, pues en las causales de difícil constatación o cuestionada producción, la sentencia que se dicte reconociendo la existencia de la causal retrotrae los efectos “al día en que tuvo lugar su causa generadora” (art. 97 LS). No obstante ello el art. 99 LS parece atenuar ese efecto respecto de la responsabilidad de administradores y otros, en cuanto la determina “a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución”.
Sin duda traerá a cuento si los administradores actuaron o no de mala fe entre que se invocó la existencia de la causal, desconociéndosela, y se dictó la resolución jurisdiccional en la causa que se obligó a abrir.
Pero en cuanto a la insolvencia, el tema tiene una solución más sencilla que se enrola en la que venimos sosteniendo desde el desierto, pero mirando el bosque en que se encuentra envuelta nuestra economía merced a apreciaciones economicistas propias de la especulación financiera.
Volvamos al espejismo. El balance señala un indicador en rojo: se ha perdido el 100% del capital social. Pero se ha dictado el decreto 1269/02 y se ha suspendido esta causal. Los administradores respiran aliviados, podemos seguir operando.
El punto lleva a recalar en la futilidad de la noción de capital social.

IV. Patrimonio o capital insuficiente

Haremos limitadas referencias a la infracapitalización

que puede autorizar la imputación a controlantes torpes por la llamada “inoponibilidad de la personalidad jurídica”. La noción de infracapitalización está todavía sometida a discusión -por algunos-, pues es difícil de asimilar en un esquema de sociedades de capital fijo. Una sociedad puede estar operando con el capital estatutario previsto y no obstante ello estar en insolvencia. No existe un paralelismo entre ambas nociones, ni aun en los sistemas de sociedades sin capital social cuya dotación patrimonial es analizada anualmente antes de distribuir utilidades -si hay capital suficiente- o de disponer la liquidación u otra solución en caso de capital insuficiente.
En la mayoría de los supuestos, una situación concursal implica una infracapitalización material -o subcapitalización-, que si ha sido advertida configura una situación de dolo civil que autorizaría una acción individual de responsabilidad por los acreedores sociales posteriores a esa situación contra los administradores que siguieron operando en estado de cesación de pagos. Corresponde al deber de los administradores llevar contabilidad y una eficiente administración, dividiendo las obligaciones en corrientes y no corrientes.
Ratificando la anticipado y transfiriendo el sistema de preconcursalidad a la legislación societaria, se ha sostenido en España que “después de todo lo que se ha indicado, parece razonable pensar que la quiebra de una sociedad anónima -o limitada o comanditaria por acciones- debería convertirse en una institución residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debería ser suficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente…”

La infracapitalización aparece como la genética de la insolvencia. La falta de recursos patrimoniales para satisfacer normalmente las obligaciones asumidas constituye el escenario del problema societario que estamos analizando. Y de allí se generan efectos básicos: la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento del objeto social -a veces no aparece una pérdida del capital estatutario- como causal de disolución y efecto propio de la funcionalidad societaria. O la responsabilidad de los administradores sociales por no adoptar las medidas congruentes con la situación societaria, y frente a terceros por infligirles daño al contraer obligaciones con el conocimiento genético de no poder satisfacerlas. O la responsabilidad de los controlantes de derecho o de hecho por el uso desviado del recurso técnico de la sociedad con limitación de responsabilidad de los socios, el control torpe o abusivo para actuar en fraude de terceros. Son tres caras de un mismo fenómeno que tienen distintas respuestas del sistema normativo o de la jurisprudencia ante los casos planteados. Al último de los supuestos sólo nos referiremos tangencialmente, centrándonos en esta comunicación en la responsabilidad de los administradores frente a los terceros.
Los deberes fiduciarios del administrador societario frente a terceros están mejor delineados en las legislaciones donde no existe capital fijo, por lo que el administrador debe anualmente determinar el capital necesario para afrontar la continuidad de la sociedad (insolvency test), tutelando así a potenciales nuevos acreedores.
El apartamiento de las nociones de capital social fijo, para introducirse en la de capital necesario para el giro social es una noción que debe entenderse en nuestra legislación como vinculada a las obligaciones de los administradores sociales: operar in bonis, o sea sin caer en estado de cesación de pagos. El análisis del balance anual debería ser específico en ese aspecto, pero no lo libera del continuo análisis de la situación en el control permanente de la marcha del giro social. En legislaciones como la del Código Californiano se impone la imposibilidad de distribuir utilidades, entre otros actos, si no se someten a dos exámenes las cuentas sociales: Quantitative Liquidity Test y Quantitative Solvency Test o de un simplificado Equity Insolvency Test

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Una dotación patrimonial insuficiente implica la existencia de una causal de disolución: “imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social” o sea la “inviabilidad de la empresa”, fundando una causal de responsabilidad de los administradores (art. 59 y 99 LS). En la inserción de la cuestión dentro de la teoría general de los administradores de sociedades no aparecen limitaciones como las que presenta el art. 173 ley 24.522 que sólo autoriza el resarcimiento de los daños causados por las conductas descriptas en la norma, además de limitar el factor de atribución al dolo.
Los administradores de un ente personificado deben cumplir su finalidad u objeto social conforme un patrimonio suficiente disponible a tal efecto, y en caso de dificultades económicas, recomponer su situación patrimonial, incluso presentándose en concurso. El capital operativo de una sociedad debe ser suficiente

para llevar adelante la actividad propia del objeto social. De resultar insuficiente, conduciría a la sociedad al estado de insolvencia o de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del objeto, sin perjuicio de la responsabilidad que acarrean a los socios por su incumplimiento y de los administradores por no cumplir con sus obligaciones. La no advertencia de esa insuficiencia por parte de los administradores a los socios, perjudicando a la sociedad y a éstos, genera acciones sociales de responsabilidad que podrían ser ejercitadas oblicuamente por los acreedores sociales.

V. El problema del capital en sí mismo

Como vemos, el problema en sí mismo es la dotación patrimonial para que la sociedad cumpla la empresa, o sea las actividades conducentes al cumplimiento del objeto social.
Es altamente inconveniente la injerencia de los órganos públicos o judiciales de control societario -distinto es el rol de la Comisión Nacional de Valores o Bolsas de Comercio- en torno a lo suficiente del capital social de una sociedad que se inscribe, tema que debe quedar bajo la responsabilidad de fundadores y administradores.
El punto puede asumirse desde criterios sustancialistas o formalistas. El planteo formalista tiende a refugiarse en una noción estática de capital social, cifra estatutaria y fija, como parámetro para determinar participaciones y utilidades (simplificadamente).
El problema nominal y formal ha sido solucionado por lo menos transitoriamente por el referido decreto 1269/02.
¿Pero el criterio sustancial? Ante la específica causal de disolución por pérdida del capital social, existe otra más genérica que es “la imposibilidad sobreviniente de lograrlo” contenida en la última parte del inc. 4º del mismo artículo 94 LS, que no ha sido modificado ni suspendido.
Esa norma está íntimamente ligada a la infracapitalización sustancial: lo importante no es el capital social sino el patrimonio social (conjunto de derechos y obligaciones) para lograr la empresa. Si el patrimonio no es apto, existe causal de disolución aunque nominalmente no exista pérdida del capital social.
Y este escollo no ha sido salvado por la nueva norma. Los criterios sustancialistas perduran pues hacen al funcionalismo societario, a la razón de ser misma del otorgamiento del recurso técnico de la personalidad a esta forma de organización de la empresa.
Centramos así la cuestión: los administradores deberán determinar si la sociedad es patrimonialmente apta para el cumplimiento del objeto social, pese a la pérdida del capital social. Y a su vez lo deberán someter a la consideración de los socios o accionistas.
Es que la integral aplicación de las normas sobre sociedades, como de otras del sistema jurídico, debe permitir prevenir la insolvencia de las mismas e impedir la transferencia de los daños a los acreedores

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Si los administradores continúan la operación de una sociedad con pérdida del capital social y el patrimonio no es apto, ello se advertirá rápidamente en la no satisfacción de las obligaciones sociales. Y en tal supuesto los administradores asumirán responsabilidad por los principios generales.
Los acreedores sociales que acrediten: (a) haber sufrido daño (b) por el accionar de administradores de sociedades (c) que hubieran asumido esas obligaciones en conocimiento del estado de cesación de pagos, (d) pueden promoverles acciones individuales de responsabilidad.
Esas acciones son extraconcursales y no requieren la previa apertura de un juicio concursal, que tampoco las atrae. El daño también se perfilaría en caso del perjuicio sufrido por la quita o espera que impusiera un acuerdo concursal.
Parecería que lo expuesto no es un tema controvertido, pero de ello poco se habla en la doctrina, y menos se aplica, por la aparente absorción del sistema concursal sobre los sistemas generales.

VI. Bien jurídico a tutelar en lo societario

Con las interpretaciones que ponemos a consideración intentamos paliar ciertos efectos disvaliosos, de la misma manera como lo venimos haciendo hasta la fecha al referirnos a los concursos de sociedades. Hace falta tener en claro el objetivo general de un sistema jurídico, en el caso de derecho societario.
La sociedad es un sujeto de derecho -persona jurídica- que el sistema jurídico entrega como técnica de organización para que los fundadores de una empresa puedan generar un centro de imputación autogestante. Esos fundadores y los administradores que elijan como órgano del nuevo ente son los que deben asumir la funcionalidad, evitando perjudicar a terceros.
El tema queda inmediatamente vinculado al bien jurídico tutelado por el derecho concursal cuando el sujeto concursal sea una sociedad.
Caso contrario podría entenderse que el efecto pretendido -no explicitado- sería el salvataje del empresario con la desestimulación de acciones de responsabilidad y de reconstrucción patrimonial, y la acotación de las garantías. Se explicita que se intenta proteger a la empresa -en realidad al empresario- en cesación de pagos permitiendo que la misma continúe su actividad. La ley permite que continúe operando en ese estado sin presentarse en concurso, transmitiendo la insolvencia a sus proveedores y acreedores, al no imponer ningún plazo para la presentación ni para la publicitación de ese estado, bajo la idea de que una manifestación en tal sentido generaría la restricción del crédito y la necesidad de liquidar la empresa, y que los acreedores tienen autonomía de la voluntad para contratar con ese sujeto o pedirle la quiebra.
Si se trata de verlo desde lo interno de la empresa no importa que ésta contamine, debe estimularse su autonomía para afrontar la cuestión, sin límites, y también la de los acreedores para enfrentar la situación. Esto forma una mezcla explosiva con la lentitud de los procesos, concebidos con excesivos ritualismos y garantismos.
El problema de la empresa debe verse externamente y no internamente. La apreciación debe ser genérica para tutelar la empresa como organización económica, limitando los efectos externos de su cesación de pagos y permitiendo que, en ese contexto, la “empresa” pueda solucionar su problema.
Es como un problema ecológico: si es disvalioso el operar en estado de cesación de pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la contaminación a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podrá ser “salvado”.
La problemática de la cesación de pagos tiene dos aristas: una, la del patrimonio en insolvencia para tratar de superar la crisis o imponerse su liquidación, y la otra, tanto o más importante, que es la de evitar que se contagie el estado de cesación de pagos a otros patrimonios.
La cuestión debe centrarse en el estado de cesación de pagos (9) para solucionarlo y evitar su difusión hacia los acreedores y proveedores del deudor en dificultades, y evitar el perjuicio a terceras empresas por la competencia desleal.
Concebido de esta forma, el problema y alcance del Dto. 1269/02 queda centrado, debiendo exigirse que los administradores de una persona jurídica determinen la viabilidad de su patrimonio para seguir operando.

VII. La planificación de los administradores

Ante el decreto en comentario aparece la noción de un buen hombre de negocios que debe, particularmente ante la crisis y la inseguridad jurídica, replantearse los negocios y determinar la aptitud de la organización de la sociedad y de la funcionalidad de sus negocios.
Se trata de la planificación que se trasunta en las sociedades por acciones en la Memoria anual, aunque sea en un mínimo. Se requiere a los administradores del derecho privado lo mismo que pretendemos de los administradores públicos: que sean competentes administradores estratégicos con clara visión estructural y afronten la coyuntura con las mejores técnicas.
Pero el punto excede el limitado comentario que nos habíamos propuesto y remite a otros trabajos anteriores donde hemos abundado sobre el punto •

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