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I.1. Los créditos para el consumo
Una vez más debemos abocarnos al estudio y análisis del llamado “pagaré de consumo” por la falta de comprensión que una parte de la doctrina y de la judicatura demuestra cuando se enfrenta a este tipo de operatoria, debido en gran parte por sus particularidades y también por la ausencia de un esquema normativo que defina con claridad dicha temática.
Lo primero que debe señalarse es que este tipo de documento nace en las operaciones de crédito considerando al menos dos situaciones diferentes: una, cuando se trata de la compraventa de bienes y servicios y a la vez, la concesión de un crédito por parte del proveedor a la persona que adquiere los aludidos bienes; la segunda modalidad refiere directamente al préstamo de dinero en lo que podemos llamar “el mercado marginal de dinero” que no se encuentra sujeto al control del BCRA y al cual acceden los sectores de menores ingresos, sea monotributistas, empleados, jubilados, etc.
En este tipo de operatoria, el proveedor al que le interesa la venta de determinados productos concede al comprador una financiación, y para asegurarse su cobro impone la firma de un pagaré en garantía o de varios según las cuotas que se concedan. En el caso de préstamo de dinero, acontece una operatoria similar en cuanto que con la entrega del dinero se exige la firma de uno o varios títulos de crédito.
De esta forma, se advierte que convergen el “negocio causal”, a saber, la compraventa y la “financiación y/o préstamo de dinero”, de las cuales surgen obligaciones que se “titulizan” en pagarés, es decir, en títulos de crédito que se rigen por la legislación cambiaria.
Así, ante este tipo de operaciones de crédito destinadas al consumo, se comenzó a debatir si esta “doble documentación”, a saber, la causal relativa al mutuo o financiación y la suscripción de los pagarés: rectius: obligación cambiaria, se ajustan a derecho o afectan la posición del consumidor, arts. 36 y 37 de la ley 24240.
En esta línea, recuerda Paolantonio(1) que ya desde hace dos décadas planteaba en nuestra doctrina las complejas relaciones entre la disciplina de los títulos valores cambiarios y la de tutela del consumidor.
El conocido jurista destaca que uno de los temas centrales de la protección del consumidor en operaciones de crédito al consumo lo constituye la posible separación jurídica entre la operación de adquisición del bien o servicio y la de su financiación, con el riesgo de que el consumidor se viera obligado a cumplir con sus obligaciones de pago aun cuando el proveedor del bien o servicio no hubiera cumplido con las suyas.
Asimismo, no solo se trata del cumplimiento del proveedor, sino que, en muchos casos, los consumidores “pagan” diariamente y/o mensualmente sumas diferentes según su capacidad económica, pero en alguna hipótesis de crisis no pueden seguir cumpliendo, y entonces se encuentran con que el proveedor ejecuta los pagarés por sumas superiores a la deuda real.
Esta realidad ha sido reconocida con toda claridad por el Dr. Raúl Fernández en el fallo “Cetti” (2), oportunidad en que señala con precisión la necesidad de que el juez reconozca la realidad y no sea un “fugitivo”, como enseñaba el maestro Augusto Mario Morello.
En esta línea, el magistrado expresaba:
De esta forma, el camarista reconoce el tipo de operatoria que da nacimiento al pagaré de consumo y pone de relieve que los derechos del consumidor tienen tutela constitucional (art. 42 de la Carta Magna y arts.36 y 37 de la ley 24240) que indudablemente deben respetarse también en materia procesal. En este sentido, el magistrado infiere de las constancias del expediente, la existencia de lo que se denomina “pagaré de consumo” y del “mercado marginal” que les da origen.
En igual línea enfatiza que si hay alguna duda,
En consecuencia, Fernández concluye que la cuestión en estudio debe seguir los siguientes parámetros:
b) Sostener, a ultranza, los caracteres de literalidad, autonomía y abstracción del pagaré, constituye, desde la óptica que analizo, un anacronismo y desconoce la función propia de tal instrumento.
c) La incomparecencia del accionado no conspira contra el deber que tienen los jueces de analizar la habilidad del título, sea antes de despachar la demanda, sea al considerar las excepciones opuestas por el accionado, o sea oficiosamente en la sentencia.
d) La relación de consumo, que subyace en la pretensión de cobro, no es ajena (no puede serlo, constitucionalmente hablando) al proceso ejecutivo.
e) Tal relación es verificable, aun oficiosamente, ya cuando surge clara y patente de las constancias de la causa, ya cuando es inferible a partir de las actividades que, de ordinario, cumple el acreedor, y que permiten sostener tal existencia, sobre la base de la presunción favorable al consumidor”.
Tal como vemos, el fallo “Cetti” contiene una fundamentación jurídica que se sustenta en la realidad de lo que es el pagaré de consumo, pese a lo cual, parte de la magistratura lo sigue resistiendo cuando busca interpretaciones que apelan al rito formal del esquema normativo.
Así, este debate debiera concluir a la luz del Anteproyecto de la Ley de Defensa del Consumidor que regla esta temática a partir del art. 77 referidos a la operatoria crediticia y la tutela del consumidor, regulando especialmente en el art. 91 el denominado “pagaré de consumo”.
Ahora bien, como todos sabemos, es muy difícil que durante el presente año pueda promulgarse como ley el anteproyecto aludido y, consecuentemente, hay que seguir insistiendo en la correcta télesis del sistema legal para evitar la serie de fallos que dejan sin tutela al consumidor y favorecen su sobreendeudamiento.
II.1. Breve reseña
Desde esta perspectiva, conviene recordar que ya un especialista como Paolantonio(3) reconocía la conflictividad del pagaré de consumo y expresaba que ello se prestaba a abusos que debían evitarse, aunque entendía que era imprescindible la reforma legal. No obstante, expresa que abogaba por que el legislador considerara la cuestión en la proyectada norma de defensa del consumidor, lo que lamentablemente no acaeció.
Ahora bien, el autor citado también reconocía que ese peligro se veía potenciado cuando se utilizan títulos valores cambiarios, decir, típicamente pagarés, en lo que trae conflictos en los dos planos jurídicamente relevantes: el sustancial y el procesal.
Así, cabe reconocer que ni la redacción original de la ley 24240 ni sus reformas, incluyendo la sustantiva modificación introducida por la ley 26361, dieron cuenta de esas cuestiones, dedicando al tema un único artículo, el 36, de notable insuficiencia frente a los pagarés y su modalidad de ejecución, aun cuando el nuevo CCCN, al incluir los criterios de interpretación en los arts. 1 a 3 de dicho cuerpo legal y, en especial, en el art.1094, permite reencauzar el debate, tutelando al consumidor.
Analicemos nuevamente la problemática planteada por el pagaré de consumo.
La figura del llamado “pagaré de consumo” no puede ser valorada sin apreciar que dicha modalidad “operativa” de crédito se inserta en la “sociedad de consumo”, la que exhibe notas que no es factible ignorar.
Aquí y ahora no puede debatirse que la economía de mercado se construye sobre la matriz del “consumo”, aspecto que no es fácilmente comprensible y que requiere de un análisis que permita entender de qué se está hablando y, fundamentalmente, qué está sucediendo en el plano socioeconómico.
En el afán de incentivar el consumo de bienes y productos, como alternativa económica que promueva la producción de bienes y servicios, el crédito constituye un “mojón” fundamental, y de allí la complejidad en torno a la posibilidad o no de “titulizar” una operatoria crediticia mediante la firma del conocido título de crédito denominado “pagaré”.
Así, cabe reconocer que no existe norma que lo prohíba, pero el estatuto del consumidor exige el respeto de las pautas contenidas en el art. 36 de la LDC de jerarquía supralegal a tenor del art.42 de la Constitución Nacional, y en la operatoria bancaria los arts.1384 y siguientes disponen la vigencia del plexo consumeril, reglado en los arts.1092 y siguientes del CCCN.
De tal modo, la convergencia de los títulos de crédito con sus características de literalidad, autonomía, completividad y abstracción convergen con este estatuto consumeril, y no existe una norma puntual que permita su adecuada coordinación, pese a lo cual entendemos que una “interpretación axiosistemática” hace posible llegar a buen puerto.
En esta inteligencia, no cabe ninguna duda de que si al negocio de adquisición de un bien y/o servicio, y especialmente en lo que respecta a las operaciones de crédito y/o préstamos de dinero, se le agrega la instrumentación del “documento pagaré”, implica la “creación” de un instituto particular, el título de crédito, que constituye una “nueva causa de deber” en razón de su carácter autónomo y abstracto, tal como hemos explicado en otras ocasiones.
La afirmación precedente significa que el negocio causal, que articula una relación de consumo, ha sido objeto del fenómeno de la “titulización” reconociendo una “duplicación” del crédito a los fines de asegurar los derechos del proveedor y obtener una forma de cobro específica como es la ejecutiva.
III.1. El rol del artículo 36 de la ley 24240
Desde esta atalaya, el art. 36 en su redacción se focalizó, con notable insuficiencia, en los deberes de información al consumidor, temperamento reiterado en la reforma de 2008, sin agregar nada sobre la documentación de este tipo de operaciones y mucho menos sobre la acostumbrada práctica de “garantizar” el pago mediante el libramiento de pagarés, lo que recién se intenta hacer en el nuevo Anteproyecto. De tal modo, el legislador no se dio por enterado de las experiencias europeas o estadounidenses en pro de la tutela del consumidor en operaciones de crédito, sobre la regulación general de protección del consumidor.
En consecuencia, cuando los proveedores, dadores de crédito, comenzaron a ejecutar los pagarés, como modo de cobro ejecutivo y sin referir a la relación subyacente o causa de dichos documentos cartulares, surgió la polémica.
El debate trajo dos derivaciones jurisprudenciales: una, relativa a la determinación de la competencia, y otra, respecto a si es factible introducirse en el aspecto fondal de la operatoria, en atención “al cauce procesal ejecutivo” que no permite el debate causal y tiene un régimen “tasado” de excepciones relativas solamente a los aspectos externos del título.
Estas cuestiones han sido analizadas por la doctrina, y así Laguinge(4) recuerda que es normal que en seguridad de créditos concedidos al consumidor el otorgante garantice el crédito con la firma de letras de cambio o pagarés a la orden de la entidad financiera, todo lo cual es un tema grave, pues el consumidor tendrá que pagar al tenedor del documento el importe consignado en este, aun cuando la prestación para cuyo pago se ha extendido se haya cumplido “irregularmente”.
En este sentido, Stiglitz(5) entiende que la firma complementaria de un pagaré en blanco constituye una “práctica abusiva” en tanto el usuario se ve privado de la intervención en el momento de determinación del saldo deudor, de analizar su conformación, con lo cual se ve impedido de realizar la labor de información y asesoramiento a que tiene derecho, art. 4 y 36 de la LDC.
Dicho derechamente, el maestro citado advierte una contradicción “patente” entre la manda del art. 36 del plexo consumeril y las características de autonomía, literalidad y abstracción que caracterizan a los títulos de crédito y, por ende, a los pagarés librados por los consumidores al momento de obtener el crédito.
Como se observa, la problemática de las operaciones de crédito y su instrumentación en títulos de crédito fue advertida desde antes de la sanción de la ley 24240, y pese a ello el precepto del art. 36, tanto en su versión originaria como con la reforma del 2008, no trajo respuesta alguna.
Esto exige una interpretación de congruencia que constituya una adecuada derivación del derecho a la luz del texto constitucional y los tratados constitucionalizados.
En esta línea, para que pueda predicarse la existencia de un “pagaré de consumo” se requiere una relación jurídica entre un “consumidor” y un “proveedor” –arts. 1 y 2 de la LDC–, mediante la cual el primero adquiera bienes o servicios como destinatario final, y que el segundo le conceda un crédito para tal fin, ya sea por sí mismo o a través de otro sujeto –crédito directo o indirecto, tal como analizaremos
Además, para la existencia del “pagaré de consumo” es necesario que esa operación de financiamiento tenga como fuente una “relación de consumo”, de acuerdo con la noción que, con fundamento en el art. 42 de la Constitución Nacional, definen los arts. 3 de la LDC y 1092 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, que engloban la anterior –a la modificación de la ley 26361– concepción restringida del “contrato de consumo”.
Esta problemática de la “dualidad” documental es la que motiva toda la cuestión del pagaré de consumo, y este uso comercial implica un abuso de posición dominante en atención a las exigencias contenidas en el art. 36 de la LDC.
De tal modo, este tipo de pagaré se ubica en el ámbito del “crédito o financiación” para el consumo, que conforme Tobías, es aceptado como una práctica indispensable en la vida cotidiana, que tiende al crecimiento y bienestar, pero que, por otra parte, es censurado o condicionado tras ideales filosóficos, juicios morales e imperativos de justicia.
IV.1. El proceso cambiario sustantivo
En esta línea, como requisito fundamental para analizar la problemática del pagaré de consumo es necesario partir de la legislación cambiaria, y concretamente del decreto-ley 5965/63, y también la regulación contenida en el CCCN a partir del art.1815 y sig.
En una palabra, se trata de articular, de conformidad con los principios propios del ordenamiento cambiario, lo que podría denominarse “el proceso cambiario sustantivo” que surge de la ley de fondo, a saber, el decreto 5965/63 y su distinción con la diversa modalidad de recepción en los códigos de rito dictados por las Provincias y la Nación.
En esta inteligencia, la doctrina enseña que el proceso cambiario mira la prestación esencial del título valor y, por ello, la cuestión de las defensas y excepciones cambiarias constituye el punto neurálgico para la eficacia y circulación del título.
En igual sentido se pronuncia Pavone La Rosa(6), quien entiende que estamos en el “punto nodal” del derecho cambiario.
El español Paz Ares(7) explica que el tema de las excepciones cambiarias sólo se puede entender a la luz de los principios generales derivados de la naturaleza de la obligación cambiaria que, en su opinión, constituyen cara y cruz de la misma moneda.
El jurista italiano Ferri(8) y entre nosotros Yadarola(9) desarrollan el tema de las defensas sustanciales o excepciones cambiarias al analizar la estructura de los títulos de créditos y al explicar la naturaleza de la obligación cambiaria y sus características particulares y tipificantes, es decir, la literalidad, autonomía, abstracción e independencia de la obligación cartular.
En la actualidad, Escuti(10) y Bergel(11) advierten esta singular confluencia entre el derecho cambiario y la normativa procesal y puntualizan que sólo a la luz de los principios cambiarios puede conocerse el sistema de las defensas sustanciales del proceso cambiario que no siempre son debidamente receptadas por las leyes procesales cuando regulan las defensas oponibles en el juicio ejecutivo.
La cuestión de la determinación de las excepciones requiere de una adecuada comprensión de la naturaleza de la acción cambiaria que se torna presupuesto necesario de la aptitud circulatoria de los títulos de crédito.
Por ello, los códigos de rito sólo pueden marcar el procedimiento, pero no pueden interferir en el proceso cambiario sin violar el art. 31 de la Carta Magna, aspecto que no parece ser comprendido suficientemente.
En particular respecto de los títulos valores cambiarios, la abstracción puede predicarse con los siguientes alcances, según explica con notable claridad Martín Paolantonio(12):
a) Abstracción funcional, en cuanto a que el negocio cambiario carece de una causa típica que lo caracterice. Es un negocio con causa variable (
b) Abstracción procesal, en el sentido de que el acreedor puede exigir la prestación sin necesidad de probar la causa, verificándose un supuesto de inversión de la carga de la prueba, o ejercitar su derecho sin que pueda debatirse la causa en el proceso, por las limitaciones impuestas por las normas de rito.
c) Abstracción cambiaria, concepto que se vincula con la insensibilidad de la obligación cartular respecto al negocio que la determinó. En este sentido, se refiere a que las vicisitudes de la relación causal no afectan la relación cambiaria. Esto es, la validez y eficacia del negocio cambiario resulta independiente de la validez y eficacia de la relación subyacente(13).
Aquí,
Por ello, a diferencia de la abstracción material, en la abstracción cambiaria se produce una prescindencia circunstancial de la causa en razón de la persona (el tercero) que deduce la pretensión y, por ello,
Ahora bien, cuando se está en una relación entre partes directas y una de ellas es un consumidor, se introduce la cuestión de la habilidad del pagaré.
En este punto, considerando exclusivamente la perspectiva de la teoría general de los títulos valores, las soluciones pueden presentarse del siguiente modo:
(a) Si la relación cambiaria es entre partes,
(b) Si la relación cambiaria es entre terceros, opera la regla de inoponibilidad o exclusión de excepciones en el plano cambiario (art. 17, decreto-ley 5965/63) y extracambiario (art. 18, decreto-ley 5965/63).
La regla de la inoponibilidad cede cuando:
a. En el plano cambiario (por ejemplo, adquisición o extinción del derecho incorporado), si el tercero hubiere actuado sin la debida diligencia (mala fe o culpa grave);
b. En el plano extracambiario (por ejemplo, excepciones causales), cuando el tercero hubiere actuado dolosamente (“a sabiendas en perjuicio del deudor demandado”);
De lo que hemos explicado se sigue que la integración del sistema normativo permite advertir que se trata de facilitar la circulación del título, tornando inoponibles las excepciones personales a los terceros poseedores pero que,
En una palabra, el título cartular no se parifica al simple documento ejecutivo de los códigos de rito, sino que configura un instituto del derecho de fondo constitutivo de un derecho creditorio dotado de acción cambiaria ejecutiva para su eficaz y rápido cobro.
Dicho de otro modo, las defensas relativas a la causa no se pueden oponer al tercero de buena fe, pero sí se pueden hacer valer como excepciones personales contra el vinculado directo, es decir, en el caso de una relación de consumo.
Bergel – Paolantonio(14) sostienen que la abstracción interpartes no está justificada en nuestro derecho, ya que su función es facilitar la circulación creditoria y, por ende, la ley cambiaria no hace referencia a una abstracción material, o sea, total desvinculación del negocio base, sino a una abstracción personal, es decir, prescindencia circunstancial en razón de la persona.
En una palabra, desde el nacimiento de los títulos de crédito la legislación buscó evitar que se “utilizara” indebidamente lo que debía ser, en palabras del autor alemán Einert, “el papel moneda” de los comerciantes.
Por nuestra parte sostenemos que la
V.1. El esquema normativo
De la lectura del art. 3 de la LDC, en cuanto establece que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor” y su coordinación con el art. 65 de dicho cuerpo legal, en cuanto dispone su carácter de orden público, se advierte la preeminencia del régimen tuitivo del consumidor, consolidada por el texto del art. 1094 del CCCN.
En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta última.
Por lo tanto, el régimen de derecho que surge de la LDC importa no solo complementar sino también modificar o derogar, siquiera parcialmente, las normas de otras ramas jurídicas que se apliquen a la relación de consumo que concretamente se considere.
Ahora bien, tal como hemos explicado, el proceso cambiario de naturaleza material no impide la oponibilidad de las defensas personales entre partes directas, art.1821 del CCCN y art. 18 del decreto 5965/63.
En consecuencia, lejos de haber contradicción entre el plexo consumeril y la normativa cambiaria, hay una adecuada convergencia que se torna compleja en atención al carácter formalista del rito del juicio ejecutivo, arts. 547 y 549 del CPCC.
V.2. a. Breves referencias judiciales
Desde esta perspectiva, la doctrina se fue pronunciando a favor y en contra de esta práctica, y también se fueron sucediendo fallos encontrados en diferentes jurisdicciones, que incluyeron una sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires(15), otras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(16), un Plenario de las Cámaras Nacionales de Comercio(17), entre otros en materia de competencia.
Sin embargo, también en el aspecto fondal, la jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la inhabilidad del pagaré de consumo. En ese aspecto, uno de los tópicos que fue acabadamente desarrollado a nivel nacional por el doctor Pablo Heredia es que la relación de consumo puede claramente “inferirse” de la “calidad de las partes”, pues el proveedor que otorga el crédito, en estos supuestos, se dedica a conceder “financiación” para la venta de productos para destino final, y tales circunstancias que exhiben los contendientes permite subsumir la relación procesal dentro de los conceptos de proveedor y consumidor, definidos por los arts.1 y 2 de la LDC.
De lo que sigue, corresponde determinar ante un caso concreto, si los sujetos involucrados (librador y beneficiario o endosatario) revisten la calidad de proveedor y consumidor y, en su caso, si se trata de una operación de financiación o de crédito para consumo.
Desde esta perspectiva, se alza como un precedente señero el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en donde se sostuvo que, en el caso de ejecuciones cambiarias promovidas por entidades financieras entre partes directas, se advierte que estos procesos responden a operaciones de crédito de consumo y, en consecuencia, se torna aplicable el art. 36 de la LDC en orden al régimen de competencia.
En igual sentido, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F(18) -en un precedente que avanza sobre el tema y confirma la resolución del a quo de desestimar la ejecución con base en un pagaré mientras no se desvirtúe la presunción de que tiene como causa una relación de consumo- afirmó que “…la demanda ha sido entablada por una entidad bancaria, que se dedica profesionalmente a otorgar créditos, contra una persona física…”; y agregó otro parámetro al señalar que “tales circunstancias que exhiben los contendientes así como el alcance cuantitativo del crédito permiten subsumir a la actora y al demandado dentro de los conceptos de proveedor y consumidor, respectivamente, definidos por los citados arts. 1 y 2 de la LDC”.
La CNCom. Sala D(19), por su parte, definió que debe presumirse que existe una relación de consumo cuando el crédito es otorgado a una persona física cuya ocupación y monto percibido no admiten suponer otro destino que el de adquirir bienes y servicios para uso personal o bien para cancelar deudas pendientes.
Aquí y ahora, resulta esclarecerdor el voto de Raúl Fernández en la causa Cetti, cuando explica cuál es el verdadero rol del derecho procesal en la actualidad.
Así el magistrado agrega que:
Enfatiza Fernández que
La claridad de los argumentos del magistrado cordobés es incontestable pese a que en nuestra jurisdicción todavía existen resistencias propias de un formalismo que ignora la realidad.
Hemos dicho en los párrafos anteriores que aún en nuestra provincia se admite la aplicación de la LDC cuando se trata de definir la competencia en materia de juicios ejecutivos y donde subyace una relación de consumo.
Esta solución define también la cuestión de fondo, pues pese a que se sostiene que la competencia es una cuestión diferente de la recepción de las defensas causales y, por ende, a la
