Otra vez sobre la inoponibilidad societaria y el fraude laboral (1)

I. Presentación
Es nuestra intención en este texto efectuar algunos apuntes sobre una temática de candente actualidad: la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria (en mérito a lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550) en fallos dictados por tribunales con competencia en cuestiones de índole laboral. La doctrina de la personalidad (y su contracara, las teorías desestimatorias: disregard of legal entity, “descorrimiento del velo”, “teoría de la penetración”, “teoría del acto inoponible”, etc.) tiene, en su más moderna concepción, casi doscientos años de antigüedad. Pero en nuestro país, los mecanismos desestimatorios de la personalidad jurídica no fueron aplicados en conflictos de índole laboral sino hasta fecha reciente. Fue recién a mediados de los noventa cuando, como consecuencia de dos fallos de la Sala III de la CNTrab.

, se comenzó a recurrir a ellos (más específicamente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista en el art. 54 último párr., ley 19.550) como vía de extender las condenas en sede laboral a sujetos distintos de la propia sociedad. En este punto cabe referir que, a nuestro criterio, las sociedades comerciales y –su habitual consecuencia– la limitación de responsabilidad de sus integrantes al aporte han servido para permitir el desarrollo de la sociedad capitalista moderna durante más de dos siglos. Las sucesivas crisis acaecidas en nuestro país y en el mundo durante los últimos años han puesto en debate, para parte de la doctrina, las consecuencias tradicionales de la personalidad –con su diferenciación de sujeto y patrimonios entre la sociedad y sus socios– y aun de la eventual limitación de responsabilidad, intentando la búsqueda de un elenco más amplio de acciones de responsabilización así como de sujetos responsables en caso de conductas de la sociedad o de sus miembros que afecten a terceros

. En nuestro país ello se vio agravado atento la situación de brutal recesión, con índices de hiperdesempleo, descapitalización, desindustrialización y endeudamiento creciente que se dieron desde mediados de la década de los noventa hasta la actualidad (default, devaluación, caída de la convertibilidad, crisis bancaria y pesificación mediante), todo lo cual dio lugar a un cóctel explosivo. Ese cóctel determinó que, cada vez, mayores capas de la población fueran expulsadas del sistema de consumo y de trabajo, y que una cada vez también mayor cantidad de empresas cayera en situaciones de insolvencia con la resultante impotencia para afrontar los pasivos a su cargo. Esto ha dado lugar a la búsqueda de un elenco más amplio de sujetos “responsables” y de conductas de éstos patrimonialmente atacables, a fin de intentar que alguien responda por los perjuicios que se acumulan (y en este sentido entendemos se da la aparición de los fallos que en sede laboral vienen a aplicar la teoría de la inoponibilidad societaria). Es éste (el de “la protección de los terceros en las sociedades y los concursos”) uno de campos más trabajados por la doctrina en los últimos años(4). Resulta hasta lógico entender que cuando la crisis (o su circunstancia extrema: la cesación de pagos) inunda un mercado y los activos de las sociedades que caen se manifiestan insuficientes para cubrir sus pasivos, se intente buscar mecanismos que permitan ampliar el elenco de los sujetos responsables. Así, la extensión de quiebra, las acciones de responsabilidad en los concursos y en el régimen societario, las ineficacias e inoponibilidades, etcétera, son mecanismos cada vez más usuales a los que la doctrina pretende recurrir con tal objeto (ello no tiene aún un correlato de la misma magnitud en la práctica judicial), y la temática es permanente objeto de atención en las jornadas académicas. La cuestión, siguiendo a Junyent Bas, seguramente más útil socialmente es que el derecho debería regular la empresa como tal, es decir, como la organización que agrupa las relaciones del capital con el trabajo para la producción de bienes y servicios y, dentro de ese marco, establecer la normativa aplicable. La cuestión no se encuentra todavía adecuadamente definida, por lo que muchas veces chocan las normas que regulan las relaciones societarias con las que regulan las relaciones del trabajo, planteando incompatibilidades evidentes que –como sostenía Garriguez– “penden del egoísmo a la resolución demagógica sin encontrar adecuada solución”

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II. Personalidad jurídica. Concepto. Efectos
El art. 32, CC, determina que “todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurídicas”. Si bien el método de definición por oposición a las personas físicas (que tampoco se definen) no es el mejor, queda claro que la sociedad comercial es, entonces, una persona ideal o jurídica. Ello importa que, al constituirse en sujeto de derecho, dicho ente resulta diferente de la persona de los socios que la integran (CC, art. 33 y 39, y LSC, art. 2) y, además, que en tanto sujeto de derecho tiene la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El art. 39, CC, determina los efectos tipificantes de la personalidad: a) la separación de personas entre el sujeto de derecho (sociedad comercial en el caso) y las personas que la integran, y b) la separación de patrimonios entre la sociedad y los sujetos que la integran, no pudiendo éstos reclamar los bienes de aquella pero tampoco están obligados a satisfacer sus deudas. La ley 19.550, por su parte, en su artículo 1 define lo que debemos entender como sociedad comercial en el derecho argentino

. Pero no es sino en el art. 2 donde se establece que tales sociedades comerciales son sujetos de derecho, para agregar: “con el alcance fijado en esta ley”. La persona jurídica es tal en la Ley de Sociedades Comerciales argentina siempre que se trate de una sociedad típica y regular, en tanto y en cuanto la ley le da ese alcance, aunque –como ya veremos más abajo– ello no importa desconocer al menos algún viso de personalidad en las sociedades irregulares o en formación. Lo expuesto importa que “por una disposición de la ley, la constitución de una sociedad conforme la normativa vigente da vida a un sujeto de derecho distinto de los socios que confluyeron a participar de tal constitución, con la única excepción del supuesto de las sociedades accidentales o en participación (LSC, art. 361)”

. Es decir, se crea un sujeto distinto al de las personas que lo integran, el que resulta un centro de imputación normativa diferenciado de sus integrantes. La sociedad es, en definitiva, una creación de la ley (no importa si como reconocimiento de un fenómeno preexistente o por su propio y exclusivo imperio), que a un colectivo le otorga la calidad de sujeto distinto de quienes lo integran y, en su caso y según el tipo adoptado, limitando la responsabilidad de estos últimos por la actuación de aquella, a su aporte. Sabido es que la personalidad jurídica es un atributo conferido por la ley a ciertos entes y que importa: a) que éstos son un sujeto distinto de aquellos que lo integran (división de imputación o personal), y b) que los bienes del sujeto ideal no pertenecen a las personas que lo integran ni viceversa (división patrimonial).

III. La limitación del atributo de la personalidad jurídica societaria: la inoponibilidad
Pero este atributo (o “privilegio”, como lo llama alguna doctrina considerando que la personalidad jurídica es aún consecuencia de la graciosa concesión del monarca de turno) no puede ni debe ser un concepto pétreo, absoluto, sino sujeto a los criterios de definición y aplicación de cada ordenamiento jurídico. Así es que, desde antaño (casi desde el mismo momento en que se terminó de definir el concepto de personalidad jurídica en la segunda mitad del siglo XIX) se advirtió la necesidad de que tal atributo no constituyera un obstáculo insalvable que permitiera el uso indebido o desviado del instrumento societario. Así nació y se desarrolló la teoría de la “penetración” o “disregard the legal entity”, de aplicación en el derecho norteamericano, y que tomó vuelo teórico en el derecho alemán (especialmente en la obra de Rolf Serick que la difunde y sistematiza

. Esta teoría recoge, en buena medida, las soluciones que el derecho privado continental ha previsto respecto de la existencia de vicios en la causa del negocio jurídico propias de los negocios simulados e ilícitos (art. 959, CC), abuso del derecho (art. 1071, CC) y fraude (art. 971, CC), es decir, que tiene su fundamento en un vicio del negocio jurídico, que lo invalida. Nos encontramos así con que la causa fin del acto jurídico (sociedad) tiene un vicio desde su constitución (la sociedad fue creada para cumplir una finalidad distinta a la expresada) o de ejercicio (el desvío de la causa fin se produce a posteriori). Pero, en definitiva, en ambos casos la doctrina ha entendido que los integrantes de una sociedad no pueden prevalerse de los efectos que resultan de la personalidad: a) separación de patrimonios, y b) separación de imputaciones. En nuestro país, tal orden de ideas fue abriéndose paso en la doctrina y la jurisprudencia

. Los planteos desestimatorios de la personalidad, a partir de 1972 encontraron fundamento, además, en el texto del art. 2 de la ley 19.550, que reconoce el medio técnico para realizar el fin lícito propuesto por los socios. La sociedad no puede utilizarse desviadamente ni otorgársele un uso indebido. Todo este desarrollo motivó que, entre otras cosas, la reforma de 1983

incorporara la mejor doctrina respecto de la cuestión a través de la inoponibilidad en su artículo 54 ter

. Aun antes de dicha reforma normativa, tanto los autores como la jurisprudencia y la doctrina, utilizando la normativa de derecho común y la armónica interpretación de los art. 1 y 2

, ley 19.550, habían llegado a la conclusión de que era posible aplicar la “desestimación de la personalidad”, “el descorrimiento del velo” o la “teoría de la penetración” a los fines de impedir que los socios o controlantes de una sociedad abusaran de ella desviando su verdadero interés para obtener la consecución de fines extrasocietarios. El objetivo era poner coto a situaciones de abuso o desvío mediante el uso indebido del medio técnico (sociedad comercial).

IV. La aplicación del tercer párrafo del art. 54, LS, y el fraude laboral
A. Aplicación del art. 54 último párrafo, LS en sede laboral: El art. 54 último párrafo ha sido habitualmente utilizado con criterio restrictivo o de excepcionalidad

por nuestros Tribunales, haciendo gala de una –a veces– excesiva prudencia. Dentro de este esquema fueron, en los últimos tiempos, algunos Tribunales laborales los que empezaron a ver en él un recurso idóneo para hacer cumplir sus sentencias

. Parte de las Salas del fuero capitalino (III, X, entre otras) hicieron del 54 ter un supuesto de aplicación cuasi automática (“hipótesis automática” la denominó el procurador del Trabajo en el dictamen del fallo Delgadillo ya citado). Dicha tendencia ha tenido también lugar en otras jurisdicciones

. Esta aplicación motivó comentarios críticos

, ya sea por cuestiones de principios como por la deficiente forma en que dichos fallos instrumentaron la cuestión, dieron por cumplida la plataforma fáctica y normativa para postular su aplicación, la insuficiencia probatoria y la inexistencia de un devenir lógico en el análisis de las cuestiones sometidas a debate

. Otros autores

han hecho de estos fallos una bandera en su búsqueda bienintencionada de hacer del mercado y de la sociedad un lugar éticamente mejor. Creo, en una apreciación totalmente subjetiva, que tal intención (desde todo punto de vista elogiable) choca contra la verdadera naturaleza del instituto y de su plasmación normativa. Amén de ello, en algún caso la propia vehemencia del sostenimiento de la posición ha generado confusión en el comentarista, pues cuando Nissen comenta “Duquelsy”, elogia la aplicación del art. 54 in fine en el supuesto, siendo que la Cámara Laboral claramente determina que no condena a accionistas sino al presidente del directorio (por la responsabilidad prevista en el art.59 y 274), en hipótesis que compartimos como criterio, según se verá más abajo. La propia Sala dice: “No se ha probado que la codemandada Silvia Cao fuera socia de Fuar SA”, por lo que no le resulta aplicable el art. 54, ley 19.550, abriendo la puerta a que si aquella hipótesis hubiera sido probada, seguramente hubieran echado mano a este recurso. Pero no es esto lo que hacen, sino aplicar el régimen de responsabilidad societaria de la sociedad anónima. Aun así, se comprende que lo que el autor ha pretendido elogiar es la intención de recurrir a la figura, aun cuando en el supuesto fáctico ella no hubiera sido aplicable. Muchas veces, en tal aplicación incorrecta como “hipótesis automática” (así, reiteramos, lo definió el procurador de la Cámara Nacional del Trabajo en el dictamen del fallo “Delgadillo”) del supuesto previsto en el art. 54 in fine, LS, se entiende que cualquier violación normativa (sea o no de normas de orden público) constituye la plataforma fáctica para aplicar el instituto de la inoponibilidad, sin probar que la sociedad sea “un mero recurso” para ello, o que se encubre la consecución de fines extrasocietarios, siendo el tercero, perjudicado por tal actuación. Como nos dice Junyent Bas

“En una palabra, la aplicabilidad del art. 54 ter, en orden a la desestimación y/o inoponibilidad de la persona jurídica, requiere que además del daño a los terceros, en este caso al trabajador por la contratación clandestina, se sume el uso desviado de la personalidad societaria, de manera tal que la causa del negocio se vea afectada”. Si esto no sucede, agrego, no puede entenderse configurada la hipótesis normativa. Para concluir: “La aplicación de la teoría de la penetración requiere, además de la existencia de un agravio a la Justicia, verbigracia la contratación clandestina del trabajador, la demostración de que la sociedad ha sido interpuesta como ‘pantalla’ para burlar la ley y desbaratar los derechos de terceros, o sea, que se ha desviado la causa fin del negocio societario”. Otras Salas (I, IV y VIII), sin embargo, continuaron sosteniendo el criterio jurisprudencial habitual de la restrictividad de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad, lo que derivó en una necesidad creciente de que la cuestión fuera zanjada

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Vías procesales. Por lo demás, existe todo un marco de amplia discusión respecto del modo en que procesalmente tal pretensión de imputación aditiva (que importa la aplicación de la inoponibilidad societaria) debe ejercerse: a) mediante acción conjunta con la principal de reclamo a los socios o controlantes abusadores (la que parece más lógica); b) mediante una acción autónoma de daños y perjuicios (si lo que se pretende es la responsabilidad de los directores y administradores por los daños causados); c) la iniciación de una acción declarativa autónoma (art. 322, CPCCN)

; d) el planteo a través de una incidencia (tercería de dominio o incidente de ejecución de sentencia, vgr. admitidos jurisprudencialmente en diversos casos, por ejemplo “Ibelli”

y “Vázquez c/ Pagnuco”

. A nuestro criterio, en cualquier caso la opción que se determine debe permitir un amplio e irrestricto ejercicio del derecho de defensa en juicio (en su más amplia acepción) al o a los terceros que pretenda/n hacerse responsable/s de la actuación de la sociedad, por lo que no creemos que el incidente de ejecución de sentencia o el de tercería de dominio sean, en principio, las mejores opciones. Amén de ello, cabe considerar la cuestión de la Justicia competente. La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires in re: “Vera, Beatriz c/Amaduri, José y otros”, 3/10/01

, entendió incompetente para abocarse a una acción de inoponibilidad planteada en el marco de una ejecución de sentencia.
B. Aplicación del art. 54 último párrafo, LS en fallos de la CSJN : Han sido una serie de fallos de la CSJN los que han venido, a nuestro criterio, a poner algo de claridad sobre la cuestión. Así: 1. En un fallo “Cingiale” del 5/3/02 (Fallos 325–309) que denegó el recurso de hecho por entender el fiscal que no se trataba de un supuesto de caso federal, había anticipado en el voto de dos miembros el criterio adoptado luego. Allí la disidencia consideró igualmente sometible a consideración el tema, ya que la sentencia de la Cámara “no constituía derivación razonada del derecho vigente”, pues se aplicaba la figura del art. 54 ter “sin indagar si, como tal disposición lo exige, se había configurado en el caso un uso indebido del negocio societario”. La sentencia de la Sala X Laboral había sido publicada en revista La Ley del 30/3/01, pág. 5, fallo 101.790

. 2. Posteriormente, en otro pronunciamiento (en El Dial, viernes 6/12/02, Año V, Nº 1182, se publicó un fallo – “Carballo, Atilano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros” – CSJN – 31/10/02, C. 972. XXXVI – Recurso de hecho), el dictamen fiscal realiza una crítica importante a la creciente cantidad de fallos que en sede laboral proceden a aplicar en forma automática extensiones de responsabilidad a terceros por casos de empleados no registrados o indebidamente registrados (en este caso en hipótesis de responsabilidad del artículo 59, LS). Se entiende que no puede extenderse la condena al director de la sociedad en tal forma, prescindiendo del criterio de personalidad diferenciada y, además sobre una base probatoria casi inexistente

. Así sostiene que: “Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que ellos sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, así como que ellos tomen debidamente en cuenta las alegaciones decisivas formuladas por las partes (Fallos 303:1148). Estimo que la sentencia de autos no cumple dichos recaudos toda vez que ha vulnerado las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, relativas al derecho de propiedad y de defensa en juicio, en tanto se ha extendido al director de una sociedad anónima la condena dictada contra la empresa, subvirtiendo las reglas sobre carga probatoria aplicables en la materia. Es que los jueces laborales han hecho aplicación de una disposición de la Ley de Sociedades que no constituye una derivación razonada del derecho vigente, pues se contrapone con principios esenciales del régimen societario. Han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía. Desde esa perspectiva, resulta irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga la virtualidad de generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria que tiene carácter excepcional, sin la debida justificación…” (Del dictamen del Procurador Fiscal). 3. En el más reciente y conocido, la CSJN (en “Palomeque c/Benemeth SA”, publicado en El Dial del 12/5/03, dictado por la CSJN el 3/4/03) modifica un fallo de la Sala X de la Cámara Laboral que había condenado (a su vez modificando el fallo del a quo, y entendiendo aplicable la doctrina del art. 54, LS) a directores (no son sujetos pasivos de la acción del art. 54) y socios de la sociedad demandada porque ésta no registraba parte del salario que se abonaba a los empleados

. La CSJN revoca el fallo –sobre la base de un dictamen del procurador que acoge – entendiendo errónea la condena contra socios y directores sobre estos presupuestos argumentales: a) la personalidad diferenciada de socios y sociedad es el eje sobre el cual se asienta la normativa societaria, es decir, reafirma que este criterio es la norma y no la excepción; b) la causal de responsabilidad que se pretende aplicar es excepcional, por lo que con el sustrato probatorio existente en la causa no puede habilitarse tal hipótesis de excepción; c) no se ha probado que la demandada sea una sociedad ficticia o fraudulenta constituida con abuso de derecho y con el propósito de violar la ley; d) no hay entre los codemandados y el actor un contrato de trabajo

. Este fallo, en apariencia restrictivo del instituto, ha puesto las cosas en mejor lugar en mi consideración, al establecer un criterio de interpretación adecuado. Ello atento que la aplicación del art. 54 ter no puede nunca, como ya hemos visto, tratarse de una hipótesis automática y que su operatividad está sujeta a la configuración, en cada caso en particular, de los presupuestos fácticos y normativos que le dan lugar. Esto no importa irresponsabilizar a quienes actúan inadecuamente en su rol dentro de la sociedad, sino hacerlo mediante el remedio normativo adecuado. Existe un plexo normativo dentro de la legislación laboral y fuera de ella (art. 59; 157; 274 y 279, LS, ley 24.522) que resuelve mucho mejor las eventuales hipótesis de responsabilidad. El fallo no importa, creemos, impedir la aplicación a futuro de la inoponibilidad (dentro y fuera de la sede laboral), pues de su lectura surge una previsión que permite aplicar la norma de modo idóneo y fundado, no desnaturalizándola.
C. Jurisprudencia posterior a Palomeque
1. De hecho, a posteriori, en criterio que entendemos errado pues se trata de hipótesis similar al caso Palomeque tratada de muy similar modo, la CNTrab. Sala X, in re “Daberio, Gabriela Ivonne c/Seven Seas SA y otros s/despido”, expte. 11953/02, 13/8/2003 (El Dial, 2/10/2003, año VI, Nº. 1386), ha vuelto a aplicar el supuesto normativo en análisis ante un caso de ausencia de registración de la correcta remuneración del actor, condenando al presidente del directorio y al restante socio–director (sabemos que el primero no resulta sujeto pasivo de la acción de inoponibilidad salvo que sea, a la vez, controlante). Para agregar, no obsta a ello lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Carcaballo, Atilano c/Kanmar SA (en liquidación), y otros y “Palomeque, Aldo R. c/Benemeth”. Estas causas no constituyen un criterio interpretativo acerca del precepto en cuestión, que pudiera ser considerado como vinculante para los tribunales inferiores”. La Sala insiste sobre su postura tradicional sosteniendo que los fallos de la CSJN no son vinculantes para los Tribunales inferiores. 2. En sentido inverso, la Sala VIII, en fallo del 10/2/04 (in re “Benítez, José Ricardo c/Del Mar Reparaciones SRL y otros– s/despido”), deja sin efecto un fallo de primera instancia en cuanto a los socios gerentes, máxime en una sociedad que se encuentra in bonis. En similar sentido se pronuncia la Sala I del mismo Tribunal, en los autos “Mirabile, Silvia B. c/Exempla Cía. de Servicios SRL y otro” (revista LL del 2/4/04, pág. 7), en donde se rechazó la demanda contra el socio gerente por no haberse acreditado la existencia de una sociedad fraudulenta, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en el ámbito fiscal y/o previsional. 3. La propia CSJN in re “Tassoli” (4/7/03), en criterio que consideramos correcto, ha reiterado que el pago en negro o las maniobras para desconocer antigüedad no son circunstancias de las que pueda resultar la aplicación de la desestimación de la personalidad, pero sí habilitan la extensión de la responsabilidad a los directores, no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar al sistema previsional. Hubo aquí mal desempeño así como violación a la ley con evidente dolo. 4. Resulta además importante destacar que un fallo de la CNCom. Sala “B”, en autos “Seidel, Gregorio c/Distribuidora Juárez SA y otros”

revoca la sentencia de primera instancia y amplía la condena contenida en ésta contra la sociedad, al matrimonio Juárez, socios mayoritarios de la demandada en una demanda por despido en la que existió falta de registración de la relación laboral. Considera que dicha violación de la ley (constitutiva del fraude laboral) importa la configuración de la violación de la ley, el orden público o la buena fe que imponen los art. 63, LCT, 59, 274 y 54 tercer párr., ley 19.550. Ya hemos visto que, en nuestro criterio, no es esta la hipótesis que pueda constituir a la sociedad como “mero recurso” para permitir tales violaciones, más allá de la indudable responsabilidad de los administradores por tales incumplimientos.
D. Conclusión
Conforme nuestra consideración, el fallo Palomeque no importa un criterio que ‘inviabilice’ la utilización del art. 54 último párrafo de la Ley de Sociedades en los casos de fraude laboral, sino que viene a poner las cosas en un mejor lugar: a) la hipótesis normativa referida es una norma de excepción y, como tal, es regida por los criterios de aplicación de las mismas; b) la aplicación de la norma exige la verificación de los presupuestos fácticos y normativos en el caso concreto

; y c) generalmente en todos los supuestos en que la norma se aplicó o pretende aplicarse, pueden resolverse mucho mejor y más naturalmente mediante la utilización de hipótesis normativas diversas. En punto a esta última referencia creemos que todo el universo normativo laboral, más las normas tributarias y fiscales (aun de índole penal) y el propio sistema de responsabilidad societaria resultan, la más de las veces, el medio más idóneo para atender las hipótesis fácticas que se pretende atacar mediante la aplicación del art. 54 último párr., ley 19.550

. El régimen de responsabilidad societaria pone en cabeza del representante o administrador la prueba de que se opuso al accionar cuestionado o de que hizo denuncia del mismo haciendo protesta y dando noticia al síndico de ella, mientras que, por otro lado, el art. 54 “in fine” exige al tercero, en este caso el acreedor laboral, probar la existencia del abuso, del desvío, de la desnaturalización del medio técnico, de que éste es un mero recurso (o una pantalla en los dichos de Junyent Bas), de la antijuridicidad y del daño, por lo que la vía elegida resulta a todas luces mucho más difícil

. En este sentido, buen ejemplo de ello es el fallo “Maciel Bernardina Zurita c/ Korolik SA y otros s/ despido” – CNTRAB – Sala X – 28/4/03 (Expte. 11125/00 S. 11671)

, al sostener que “Conforme las disposiciones contenidas en la Ley Comercial, tanto los administradores como los representantes del ente societario deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El incumplimiento de ese deber por parte de los primeros, los hace responder ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 59 y 274, ley 19550). Por lo tanto, si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave, deben responder ante el tercero (en el caso, la trabajadora) que, como consecuencia del incumplimiento sufre un daño… La responsabilidad directa que le cabe a la empleadora se extiende a los codemandados que, por los menos, por razones de negligencia, han dado motivo a la dilapidación del capital social y, consecuentemente, a la insolvencia de la sociedad. Por ello, no puedo sino coincidir con la solución impuesta por el sentenciante y ratificar la condena solidaria de los codemandados.” Creemos, sin embargo, que la inoponibilidad de la personalidad societaria puede ser el instrumento adecuado, amén de útil, en algunos casos en demandas de índole laboral, siempre que se dé el cumplimiento del marco fáctico y normativo correspondiente, vgr., para algunos supuestos de trasvasamiento societario

, infracapitalización y sociedad abandonada o sin actividad

, siempre que del caso concreto surgiera que la sociedad como tal fue utilizada en forma desviada o abusiva, fue un mero recurso para concretar la violación de la ley, el orden público o la buena fe, para defraudar a terceros o su actuación encubrió claramente la consecución de fines extrasocietarios. Y siempre que no medie insolvencia de la sociedad porque, en tal caso, entendemos que corresponde el elenco de acciones de recomposición patrimonial (extensión de quiebra o acciones de responsabilidad) previstas en la ley 24.522

. Entiendo que no puede caerse en la habitual práctica pendular en donde o hacemos inviable la aplicación del instituto –inoponibilidad– hasta tornarlo inexistente transformando a la personalidad jurídica en una totem, o entendemos que en toda demanda –laboral– contra una sociedad, los accionistas (y aun los directores) deben ser demandados, y cualquier infracción normativa habilita, como “hipótesis automática”, la aplicación del art. 54 ter. Ni una ni otra hipótesis nos parece adecuada, pues es claro que no debemos arrodillarnos ante el altar de la personalidad societaria, pero tampoco demonizarla o entenderla inexistente. La existencia de situaciones de creciente insolvencia o la extensión de la crisis económica que afecta al país no puede dar lugar a que los jueces interpreten las normas exorbitando su marco de aplicación. Entendemos que la cuestión de la personalidad así como la de la propia existencia de las sociedades anónimas cerradas de escaso capital para explotar mínimos emprendimientos puede estar en crisis, pero ello no puede ser reformado por vía judicial sino que corresponde a criterios de política legislativa que, seguramente, deberán ser revisados pero por las vías político–institucionales correspondientes. •

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