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. El aspecto en que he centrado el análisis es el de la distinción entre portación y tenencia, aspecto que es susceptible de posiciones contrarias, y en orden al cual aportaré nuestra opinión.
II) Que Diego Carlos Chape llevaba en el interior de su mochila, entre otras cosas, un revólver calibre 22 corto, cromado, marca «Italo Gra» N° 3829 F, sin proyectiles, el cual no se hallaba registrado en el Renar, no constando que Chape gozara de autorización alguna ya sea de portación o de tenencia.
Que el Sr. fiscal de Instrucción de Bell Ville remitió en fotocopias parte de la investigación a la Justicia Federal, por cuanto al encontrarse descargada el arma al momento de su secuestro, se descarta una «portación», surgiendo por lo tanto la existencia de una tenencia de arma de fuego de uso civil y que por ello, según la expresa asignación de competencia dada por la ley, corresponde la jurisdicción federal (art. 42 bis de la ley 20.429).
Que a su turno el Juzgado Federal de Bell Ville, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Que ante ello el Sr. Fiscal de Instrucción pidió la declaración de carencia de jurisdicción de los Tribunales provinciales, solicitando su remisión a la Justicia Federal por idénticos fundamentos a los ya expuestos al momento del envío de fotocopias al Tribunal Federal.
Que por su parte, el Juzgado de Control no hace lugar al pedido de declaración de carencia de jurisdicción de los Tribunales Provinciales formulado por el Sr. Fiscal de Instrucción, al sostener que se ha tipificado
III) Así las cosas, la cuestión se centra en determinar cuáles son las exigencias legales para establecer si estamos ante la presencia de una portación de arma de uso civil sin autorización; específicamente, si la portación es típica con sólo verificarse que el sujeto porte el arma sin interesar o distinguirse que se halle cargada o descargada; o, por el contrario, se exige un plus por el cual no basta que se porte al arma sino que además se encuentre cargada y en condiciones de un uso inmediato. En este sentido, la resolución del Sr. juez de Control de Bell Ville se enrola en la primera de estas posiciones, mientras que el suscripto lo hace por la segunda de acuerdo a lo ya expresado en un trabajo anterior en que se analizó la ley 25.086
. Que en dicho artículo he seguido el criterio de Carlos Creus
, y sin perjuicio de no compartir el fundamento de la resolución del Sr. Juez actuante, no es menos cierto que debe señalarse que se ha realizado un prolijo análisis del aspecto en cuestión. No obstante, se trata de una situación que no es pacífica en la escasa jurisprudencia existente
.
IV) Luego de la reforma producida con la ley 25.086, ya sea en orden a la tenencia y a la portación de armas de fuego, el panorama legal vigente actual consiste en:
a) La tenencia ilegítima de armas de fuego de uso civil (art. 42 bis de la ley 20.429) -de naturaleza contravencional-.
b) La portación de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis párrafo tercero CP).
c) El decreto presidencial 496/99 (Adla, LIX – B -1482), vetó la frase «… o uso civil condicionado» del art. 42 bis de la ley 20.429 (quedando sólo lo relacionado a la simple tenencia de arma de fuego de uso civil); sucedió lo mismo con el tercer párrafo del art. 189 bis respecto a la frase «…o de uso civil condicionado» (siendo típico sólo la simple portación de arma de fuego de uso civil).
d) La tenencia ilegítima de arma de guerra (párrafo cuarto del art. 189 CP).
e) La portación ilegítima de arma de guerra no fue prevista como delito.
V) Los conceptos de tenencia y portación
El art. 189 bis párrafos 3, 4 y 5 del C. Penal es una ley penal en blanco que es completada por la ley 20.429 – de armas y explosivos – y el decreto 395/75, reglamentario de aquélla, razón por la cual a los fines de definir la conducta reprimida por el art. 189 bis párrafo 3, no basta con el significado gramatical de los términos sino que para su definición debe emplearse la ley citada y el decreto 395/75 ó sus complementarios. Así, el mencionado decreto, entre otras cosas, señala y diferencia las distintas categorías de armas, por clase y calibre, expresando qué armas la componen: vg. armas de guerra, de uso civil condicional o de uso civil (art. 4 y 5); o bien, en la temática que nos ocupa, regula separadamente la tenencia y la portación, tratándose de dos conceptos distintos
. Al respecto, la tenencia es definida por el diccionario usual como aquello que está en poder o al alcance o a disposición del sujeto, pudiendo disponer de él, físicamente, en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en el lugar donde se encuentre a disposición del agente. Núñez
sostiene que tiene las armas y demás materiales referidos en el artículo, quien «los mantiene corporalmente en su poder, cualesquiera que sean el origen o la razón de la tenencia y su finalidad, debiéndose tratar de una tenencia flagrante, pues sólo si se está actualmente se puede hablar de un peligro para la seguridad común». Coincidiendo con la definición, el decreto 395/75 en sus artículos 53, 57 inc. 1 y 102 inc. 1, refiere que la autorización de tenencia de arma de guerra o de uso civil condicional o de armas de uso civil permite a su titular mantenerla en su poder.
Ya en relación a la acción de portar, el diccionario usual la define como llevar o traer, lo cual, aplicado a la temática que nos ocupa, se trata pues de llevar o traer el arma de fuego por quien está autorizado a mantenerla en su poder.
Precisamente, señala la resolución, citando a Laje Anaya
, que jurídicamente «porta quien lleva el arma consigo, pero no necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que porta el arma quien la lleva en el interior del automóvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y no porta el arma quien, sin sacarla, la tiene en su casa o en el interior de un local, escritorio o todo otro lugar que signifique tenerla, pero no portarla».
Asimismo, el decreto 395/75 siempre ha distinguido ya sea para las armas de guerra como para las armas de uso civil, la tenencia de la portación. Al respecto, de la lectura de los artículos 54, 57 y 102 surgen las atribuciones que poseen las personas autorizadas para ejercer la tenencia ya sea de armas de guerra, de uso civil condicional o de uso civil, no hallándose entre las mismas la acción referida a su portación (v. art. 88 y 112). Por su parte, el art. 30 de la ley 20.429 expresa que «el certificado de tenencia no autorizará en ningún caso la portación del arma a la que se refiera, la cual únicamente se otorgará previo permiso en los casos en que con carácter excluyente esta ley o su reglamentación determinen …»; a su turno, el art. 112 del decreto reglamentario prohíbe expresamente la portación de armas de uso civil y sólo la autoriza en los casos excepcionales allí detallados conforme el art. 113, previa certificación de antecedentes del solicitante.
Así como entre las atribuciones de la autorización de la tenencia aparece el mantenerla en poder, lo cual permite definir su concepto, no sucede lo mismo con la portación, habida cuenta que de los art.54, 57 y 102 no se colige un elemento útil en ese sentido.
Ante tal situación, es dable señalar que la ley 20.429 y su decreto reglamentario 395/75 establecen una serie de conceptos relacionados a las armas que va desde su adquisición hasta la venta, ocupándose también de actos propios de su uso, vg. tenencia, portación, transporte, etc.
Es en orden a los conceptos de estos actos donde se produce un problema de interpretación por cuanto, si bien se encuentran caracterizados o definidos la tenencia y el transporte, no sucede lo mismo con la portación, el cual no está definido o caracterizado de modo directo o explícito, pero sí a nuestro criterio por interpretación sistemática.
Al respecto, quien tiene el arma de fuego, entre otras facultades puede transportarla (cfme.art. 86 y 87, 110/111); ahora bien, dicho acto, ¿bajo qué condiciones debe implementarse? Además de la documentación correspondiente que debe acompañarse (art.86 -armas de guerra – también aplicable a las armas de uso civil – por remisión del art. 102 inc. 3), hay una pauta de seguridad que se desprende de la definición N° 21 del art. 3 del decreto 395/75 y del art. 125 del mismo instrumento. El primero de los mencionados fija una definición, sin distinciones de clase o cantidades de armas de fuego, al sostener que el transporte de armas «es la acción de trasladar una o más armas descargadas», exigiendo por lo tanto un requisito más a la definición gramatical del término. Esta circunstancia es concordante con lo expresado por el art.125, el cual establece en el caso del transporte de armas de fuego en cantidades y sin distinción de especie que deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva. Es de señalar que de la redacción de este artículo surge que el supuesto allí contenido está referido al transporte en cantidades de armas, ya que hace mención al uso preferente de un medio distinto para cada embarque como de diferentes recorridos a fin de evitar rutinas identificables. Ello así, la condición o regla de seguridad, en lo que hace al modo de llevar el arma – descargada o sin municiones – es similar tanto para el transporte individual de armas (al quedar comprendido en la definición general N° 21 del art.3), como para el transporte en cantidades de armas (previsto en el art. 125). Ello es así porque además de expresarlo el propio decreto, la seguridad como tal, en virtud de las características del objeto que nos ocupa, podría verse dañada tanto si se llevan una o varias armas cargadas, a excepción claro está de aquellos supuestos en que la norma expresamente lo autoriza (art. 112 dec. regl). De esta manera, dentro de la sistemática del decreto 395/75, la tenencia y su autorización abarcan no sólo tener el arma en un lugar estático sino también su traslado sin estar cargada, con lo cual se aparta de su mero significado gramatical.
En consecuencia, si la autorización de tenencia trae aparejado el derecho de transportar el arma de fuego pero descargada, por exclusión se colige que el transporte del arma de fuego cargada es propio de la portación. En este sentido, es aplicable al caso lo sostenido por la Corte Suprema
en orden a la interpretación del citado decreto, al decir que: «… se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto».
Asimismo, la posición que sostenemos no resulta antojadiza pues ya en los antecedentes parlamentarios de la ley 25.086 se alude a que el concepto de portación implica que el arma debe estar lista y dispuesta para ser utilizada
, circunstancia que se corrobora con los antecedentes legales, más precisamente con el derogado decreto 2302/76 (Adla XXXVI-D-2932) sobre «armas y explosivos, normas para su transporte y portación»
, complementario del decreto 395/75, el cual definió la portación como «la acción de disponer, en un lugar público, de un arma de fuego, cargada y en condiciones de uso inmediato».
Por su parte, Edgardo Donna
, coincidiendo con el concepto, afirma que la diferencia entre el habilitado a la tenencia y el que tiene permiso de portación radica justamente en las condiciones en que puede llevar el arma cuando transita en la vía pública, pudiendo los portadores llevar el arma cargada en tanto los legitimados sólo para la tenencia de las armas de fuego pueden llevarlas en la vía pública sin carga de municiones, las que en caso de querer transportarlas, también deberá ser en forma separada del arma. Agrega el autor que si bien es indudable que la portación es abarcativa de la tenencia, ya que no podría portar quien antes no tiene el arma, «se desprende que la acción reprimida por el art. 189 bis, tercer párrafo, importa un plus a la simple tenencia que puede ser definida como la acción de llevar, sin la debida autorización, el arma de fuego cargada en la vía pública o sea en condiciones de uso inmediato».
A título ilustrativo, resulta útil observar la circunstancia relacionada a quiénes son los destinatarios de la autorización de portación y por qué razones, en orden a las armas de guerra y a las de uso civil condicional. El art. 88 del decreto expresa que «la portación de armas de guerra por legítimos usuarios se ajustará al siguiente régimen». Así en el inc.1 alude a los legítimos usuarios previstos en el art. 53 inc. 2 de la reglamentación, quienes son los miembros de las Fuerzas Armadas, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina; en el inc.2 alcanza a los legítimos usuarios previstos en el art. 53 inc.3, quienes son los miembros de las policías Federal y provinciales, Servicio Penitenciario Federal e Institutos Penales Provinciales; en el inc. 3, al personal de embarcaciones, aeronaves, aeródromos, puertos e instituciones previstos en los incisos 8,9,10 y 11 del art. 53; y en el inc. 4, todas aquellas personas a las que el Registro Nacional de Armas autorizó su tenencia y portación. Ya en lo atinente a la portación de armas de «uso civil», el art. 112 expresa como principio la prohibición de la portación de armas de esta categoría, con las siguientes excepciones, a saber: inc. 1: por funcionarios públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento de cumplirla; inc. 2: por los pagadores y custodias de caudales, en el momento de desempeñarse en función de tales; inc. 3: por otras personas cuando concurran razones que hagan imprescindible la portación.
Si analizamos los sujetos o situaciones bajo las cuales se autoriza la portación de armas de fuego de guerra o de uso civil, se desprende que presentan como núcleo común, razones funcionales o de hecho que exigen ser prestada con el arma en condiciones de uso inmediato, es decir cargada y presta a ser empleada. Vg. policías, gendarmes, pagadores y custodios de caudales, o cuando, como bien expresa el inc.4 del art. 88 y el inc.3 del art. 112, existieren razones de seguridad y defensa o cuando concurran razones que hagan imprescindible la portación. En todos estos casos no sería razonable sostener que algunos de estos sujetos o bajo las circunstancias de seguridad requeridas, portaran un arma de fuego descargada porque precisamente la naturaleza de la portación hace referencia a la necesidad de un uso inmediato del arma. Refieren acerca del concepto de portación los propios reglamentos de las fuerzas; así, en el caso de la Policía Provincial de Córdoba, el Extracto de Disposiciones del Reglamento de Armas y Tiro (RRPF8) en el art. 146 demanda como obligatorio «el uso permanente de las armas provistas por la Institución a todo el personal, inclusive estando franco de servicio o no, vistiendo uniforme. Las pistolas automáticas se portan cargadas con cartucho en la recámara y martillo bajo. El memorándum Nro.73/2002 de la Policía Federal argentina define el portar el arma de puño o larga reglamentaria como aquella que esté en «condición lista para disparar, es decir con cartucho en recámara y sin seguro». La Gendarmería Nacional, a través de «las normas básicas para el empleo de armas de fuego para el personal …» expresa que «…se debe portar el arma reglamentaria en todo momento y circunstancia», portar el arma aun vistiendo de civil, cargada con munición en la recámara, sin montar, etc. El boletín público de Ejército Nro. 4719 – Anexo 2- en su punto 3 titulado «Portación de armas de fuego» expresa que: «Se entiende por portación de armas de fuego a la acción de llevar, al alcance de la mano (en forma no ostensible) un arma de fuego en condiciones de uso inmediato. Esta autorización sólo podrá concederse con relación a armas de puño registradas en el Registro Nacional de Armas». Finalmente, la propia autoridad de aplicación en su página en Internet
expresa que «la portación de un arma de fuego consiste en disponer, en un lugar público o de acceso público, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato; es de carácter eminentemente restrictivo, sólo justificada frente a un riesgo cierto, grave, actual e inminente o por la función o cargo desempeñados (ejemplo: los policías)».
A modo de colofón, es dable señalar que en el marco de las VII Jornadas de Derecho y Ley de Armas
se arribó entre las conclusiones a la necesidad de definir la conducta de portación de armas de fuego, a los efectos de impedir interpretaciones disímiles, evitando generar confusión. En la ocasión, la mayoría propuso como definición la siguiente: «Acción de disponer, en un lugar público, de acceso público, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato». La minoría sostuvo que es la «acción de disponer, en un lugar público, o de acceso público, de un arma de fuego cargada».
Así, el art. 189 bis 3er. párrafo CP alude a la portación de armas de uso civil, refiriéndose a aquellos supuestos en los cuales se porta el arma sin autorización legal y en condiciones de uso inmediato, es decir cargada. Caso contrario, cuando el arma se encuentra descargada, se estará en un supuesto de tenencia de armas de uso civil (cfme. art.42 de la ley 20.429). De este modo, la interpretación del decreto reglamentario a los fines de establecer un concepto acerca de lo que se entiende por portación de armas de fuego reconoce como punto de partida la definición que el propio decreto expresa acerca de lo que entiende por transporte, el cual trae como exigencia un plus a la acción de trasladar el arma, y éste es que la misma esté descargada, con lo cual se aparta de su significado gramatical. Esta situación también se refleja en el concepto de portación, la cual en función de lo que hemos afirmado consistirá, además de la acción material, en la presencia de un elemento extra, esto es, que el arma se encuentre cargada y en condiciones de uso inmediato.
Lo expresado por Justo Laje Anaya
acerca del respeto que el intérprete debe hacer del aforismo romano «
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