Oportunidad reglada en delitos cometidos por NNA no punibles

l interés superior de los niños y las niñas, como concepto esencialmente versátil, flexible, actualizable y además directriz inherente a todo abordaje que a éstos y éstas se destine, abarca también la capacidad de seleccionar aquellos institutos que, en las diversas situaciones a resolver, mejor consideren y respeten su vulnerabilidad, en tanto son personas en desarrollo.

¿Qué es la acción penal y cuando surge?
La acción, en sentido amplio, o el hecho, es –en palabras del maestro Núñez(1)– una conducta humana manifestada como actividad (acción) o inactividad (omisión). Es el principio sobre el que el derecho positivo asienta el derecho penal: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (CN, art. 19). La exterioridad es, pues, característica esencial del delito.
Luego, los autores han definido a la acción (ya sea comisiva u omisiva) desde tres puntos de vista diferentes: el causal, el finalista y el social.
La concepción causal de la acción, propia del positivismo jurídico y del normativismo, la identifica con la actividad o inactividad voluntaria del agente. Es decir se trata de un movimiento, una conducta, la actuación exterior de la voluntad.
Para la posición finalista, la acción no es un acontecer causal sino final. Se traslada el dolo de la culpabilidad a la acción. Así, la acción es la actividad final humana.
La concepción social de la acción, como criterio valorativo, parte de la conducta humana frente a la sociedad. Es decir, ve a la acción como conducta humana socialmente relevante que, desde el punto de vista jurídico penal, se traduce en la producción de un resultado típico.
Ahora bien; independientemente de las posturas previamente resumidas, en la composición de la acción entran como elementales para su configuración: a) la voluntad del autor; b) el comportamiento exterior de éste y c) en los delitos que lo exigen, el resultado. Por lo tanto, en su más amplia concepción, en el sentido del derecho penal, la acción es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado(2).
Así, es posible decir que la acción penal –en sentido amplio– emerge ante la comisión de cualquier hecho típico. Nace con la comisión del ilícito.
Luego, su ejercicio concreto puede ser definido como el mecanismo por medio del cual se vehiculiza y manifiesta la pretensión punitiva (es decir, de un castigo), ante un acto y/o hecho punible que da paso al derecho penal y previo proceso –en sentido amplio–. La acción es la dinámica de la pretensión punitiva que la comisión de un hecho pone en movimiento.

¿Qué implica disponer de la acción penal?
Es posible decir, de modo sencillo, que cuando hablamos de disponibilidad de la acción penal pública nos referimos a la facultad que tiene el órgano predispuesto por la ley, en nuestro caso el Ministerio Público Fiscal, para decidir (disponer) no promover la acción penal, hacerla cesar o limitarla en sus efectos, basando tal opción en criterios de oportunidad previstos legislativamente.
Excede la breve intención de este trabajo adentrarnos en la cuestión de fondo vinculada a la superposición de facultades entre nación y provincias sobre la regulación legal de la materia y las tensiones que ello acarrea. No obstante, es posible inferir que, en cuanto a la disponibilidad de la acción regulada en los rituales domésticos, ha sido la voluntad legislativa validarlas (3).
Consecuentemente, si a partir de todo hecho típico emerge una acción penal, a la luz del principio de legalidad, en caso de ser tal acción, pública, por ilícitos perseguibles de oficio, ésta debería ser siempre ejercida por aquellos encargados de hacerlo. Ahora bien, citando palabras del maestro Ortega y Gasset “toda realidad ignorada urde su venganza”, es largamente conocida la crisis del principio de legalidad estricto y las variadas y ya no nuevas soluciones que permiten hablar de selectividad en la legalidad, para que el despliegue de la persecución penal se active en aquellos casos que debidamente lo justifiquen. Y como contracara, es también potestad del mismo acusador público no hacerlo cuando medien las alternativas habilitantes a tal fin desde la ley.
En tal línea de análisis, no existiría, prima facie, obstáculo alguno para que el Ministerio Público Fiscal pueda disponer de la acción penal pública en aquellos casos de delitos perseguibles de oficio y cometidos por NNA no punibles. Claramente existe acción penal, y siempre y cuando el hecho típico encuadre en los supuestos previstos por la ley procesal para la oportunidad reglada, todo indica que tal debería ser el actual del/a fiscal interviniente.
Ahora bien, es el propósito de esta breve reflexión mostrar por qué entendemos que disponer de la acción utilizando criterios de oportunidad reglada no resulta la solución adecuada para los delitos cometidos por NNA no punibles.

Disponibilidad de la acción penal en delitos cuya autoría se presuma de NNA no punibles
Marco convencional operativo y regulación legal nacional y provincial
Sabido es que nuestra ley nacional en la materia es preconvencional y por ende previo a la CDN(4). Ante tal déficit, es imperativo para las y los operadores, aplicar en la praxis todos aquellos instrumentos internacionales integrantes del corpus iuris de la infancia, máxime en virtud de los principios favor minoris e interés superior del/a ñiño/a.
En primer lugar, corresponde indicar que el derecho penal juvenil, por la especialidad misma que rige la materia, cuenta con institutos particulares y diferenciados de otros que resultan aplicables y son utilizados en el fuero penal ordinario(5).
En tal línea, la supletoriedad del ritual local (art. 112, ley 9944 (6), debe entenderse vigente en aquellos casos en que no se cuente con previsiones y/o institutos propios de la especialidad, por cuanto son estos los que mejor atienden la problemática específica que representa el conflicto social desatado por un niño que transgrede la ley penal.
Concretamente sobre la cuestión traída a estudio, las reglas de disponibilidad de la acción, previstas por el legislador para el proceso penal ordinario, en hechos cometidos por mayores de edad, con la indispensable actuación del titular de la pretensión punitiva, no aparecen, en el caso de ilícitos cometidos por NNA no punibles, como la solución adecuada a la especialidad. Las razones de tal aserto resultan variadas, y las hay de índole convencional como de legislación local.
Así, cabe destacar que la CDN (Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante, CDN), postula que los Estados deben establecer una edad mínima de imputabilidad, es decir una edad a partir de la cual las personas menores de 18 años pueden ser castigadas por la comisión de un delito. La edad mínima de responsabilidad penal (EMRP), debe ser fijada teniendo en cuenta la política criminal del Estado e implica una renuncia al castigo penal por debajo de la edad fijada. Así, en su art. 40.3, la CDN, establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.
Por su parte, la misma ley 22278 indica la fijación de la edad mínima elegida por el legislador para ejercer la función punitiva del Estado, desprendiéndose de su articulado, a contrario sensu, que quienes se encuentren debajo de tal edad quedan excluidos de tal función.
A tal tesitura se aduna lo estipulado por la regla 11.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), al establecer que “Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes (…) para que los juzguen oficialmente”. 
En sintonía con lo expuesto, cabe traer a colación lo propuesto por la Ley Modelo sobre Justicia Juvenil, dictada por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNDOC), con fecha 5/6/2014, que en su art. 3 define como “niño”, a los fines de dicha norma, como “toda persona mayor de la edad de responsabilidad penal y menor de 18 años”. De ello se desprende que el límite que marca la intervención estatal resulta ser, una vez más, la estipulada por la ley para la responsabilidad penal, que en nuestro país se adquiere recién a los 16 años de edad.
Por su parte, las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Niños prevén que la edad mínima de responsabilidad penal no debe ser demasiado baja y debe fijarse por ley (Directriz 23). Tal precepto es receptado también por las Reglas de Beijing, que estipula que el comienzo de la mayoría de edad penal no debe fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual (regla 4.1).
Se advierte entonces que, convencionalmente, se avanza desalentando la fijación de una edad mínima de responsabilidad penal demasiado temprana; también se fomenta la desjudicialización de aquellos niños, niñas y adolescentes que estén por debajo de dicha edad. En este sentido, la Observación General del Comité de los Derechos del Niño N° 24, afirma, al referirse a la prevención de la delincuencia infantil, incluida la intervención temprana dirigida a niños menores de la edad mínima de responsabilidad penal, que un enfoque sistémico para la prevención también incluye cerrar vías en el sistema de justicia infantil a través de la despenalización de delitos menores (obs. A.7).
Todo ello se enlaza con lo que ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia en lo que atañe a una interpretación de la normativa que más derechos acuerde al justiciable. En palabras del Máximo Tribunal, “…el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con los principios político-criminales que caracterizan al derecho penal juvenil, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (TSJ, Sala Penal, S. 214, 21/8/2019, “Campos, Miguel Ángel y otros p.ss.aa. abigeato agravado, etc. – recurso de casación”).
Así, admitir el ingreso del órgano acusador en aquellos procesos en los que haya NNyA no punibles involucrados, cuando la normativa internacional desaconseja su judicialización, no luce como la interpretación que más atienda al interés superior de niños, niñas y adolescentes en cuestión.
Consecuentemente, disponer de la acción penal en casos de hechos típicos presuntamente cometidos por NNA inimputables contraría el programa constitucional nacional, al nutrirse convencionalmente con normativa internacional que es directriz en el espíritu de la materia. Otro proceder importaría que el órgano encargado de la persecución penal estatal intervenga en el proceso que se lleve a cabo respecto de quienes no son punibles, estimando ello no conveniente, a pesar de importar –en el caso concreto– un eventual beneficio para el joven si se declinara el ejercicio de la acción penal a causa de la oportunidad reglada.
En lo que respecta a la legislación local, la ley 9944 regula, en su título VII, el procedimiento penal juvenil, separando en su sistematización, claramente, lo que atañe a niños, niñas y adolescentes no punibles (en el capítulo II) y, por otra parte, lo que respecta a menores de edad sometidos a proceso penal (capítulo III).
Puntualmente, el ritual específico prevé en el dispositivo del art. 91 sexies -ley 10637-, que si durante el tiempo fijado por el tribunal el adolescente cumple con las obligaciones establecidas y no comete una nueva infracción, el juez debe declarar extinguida la acción penal. Una vez más, sin perjuicio de la actual suspensión sobre la legislación citada, se advierte que el espíritu del legislador es sostener al órgano acusador al margen de la intervención en casos de delitos cometidos por NNA no punibles.
Cabe destacar que el art. 92 y ss., prevé que se debe garantizar el derecho de defensa, como también la intervención del Asesor de Niñez y Juventud, omitiendo mencionar al Ministerio Público Fiscal como parte en ese proceso.
Siguiendo con esta tesitura, el art. 93(7) establece expresamente que “Cuando lo considere conveniente, y sin perjuicio de la investigación, el Juez puede de oficio o a solicitud de parte eximir a la niña, niño o adolescente de las medidas tutelares que procedieren, aun en forma provisional, remitiéndolo a servicios alternativos de protección que eviten su disposición judicial en los términos del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes previsto en la presente Ley. Dicha remisión es obligatoria cuando se trate de hechos respecto de los cuales fuera posible la aplicación de criterios de oportunidad o la suspensión del juicio a prueba, en los términos previstos en la Ley Nº 8123 -Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba- (…)”. Así, resulta claro que la ley ha previsto una solución especial para aquellos casos en los que resultaría aplicable un criterio de oportunidad ante un delito cometido por un NNA no punible: ésta es la remisión. Es decir que resulta evidente que el legislador ha querido diferenciar con claridad meridiana los procedimientos aplicables a menores de edad no punibles y punibles, de lo que se desprende que el instituto del 13 bis del CPP resulta susceptible de aplicación en aquellos casos de menores de edad que superen la edad mínima de responsabilidad penal, mientras que para aquellos que están por debajo de ésta, se prevé la remisión del caso.
Al respecto, la doctrina afirma que “La remisión es obligatoria cuando deviene aplicable al caso el principio de oportunidad que incluyen normas penales y procesales recientes en atención a nuevas razones de política criminal; en otras palabras, cuando concurren circunstancias que hacen procedentes criterios de disponibilidad de la acción penal que, a fortiori, devienen extensivos a cualquier otra acción pública emergente de un delito, como aquí la de corrección de un menor de edad no punible” (González del Solar, José Horacio, Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, Editorial Mediterránea, 2.ª ed, Córdoba, 2020, pp. 212).
Continuando con el análisis de la ley local, al regular la vista previa al dictado de la sentencia, el art. 95 prevé que, concluida la investigación, el juez Penal Juvenil corra vista al asesor de Niñez y Juventud. Continúa diciendo el artículo citado que, ante discrepancia entre el juez y lo dictaminado por el asesor, se fijará audiencia a los fines de disponer definitivamente del NNA, a la cual se deberá citar al mentado asesor, al niño, niña o adolescente, a los progenitores o encargados y a quienes les prestan asistencia letrada. Una vez más, la norma nada dice sobre la presencia e intervención del Ministerio Público Fiscal en tales actos. De tal guisa es posible inferir que, si el legislador no lo ha previsto, ha sido su voluntad que el órgano acusador no participe de este procedimiento.
Finalmente, corresponde no perder de vista que un proceso en el que se hallen involucrados NNA no punibles, nunca tendrá finalidad punitiva ni culminará con una sanción penal; por lo que, entre el abanico de posibilidades que el marco normativo otorga a los tribunales penales juveniles, no luce como la opción más adecuada la aplicación de las reglas de disponibilidad de la acción penal a este universo de casos.

Consideraciones finales
En conclusión de lo expuesto, trasladando las previas consideraciones al plano práctico, aun en aquellos casos de delitos cometidos por niños o niñas no punibles en que resulte procedente la aplicación de algunos de los criterios de oportunidad reglada que habilitan disponer de la acción penal, no se estima que tal sea la solución más adecuada a tales supuestos. La introducción de la figura de un/a Fiscal Penal Juvenil, como actor de la persecución estatal frente a niños/as, se advierte desproporcionada en tales casos y conviene alertar sobre los insidiosos peligros que tal intervención puede acarrear, bajo el ropaje de brindar mayores garantías al justiciable, ya que implica alterar el diseño legislativo de un procedimiento especial para quienes no son punibles, en el cual no se prevé la actuación del Ministerio Fiscal.
De otro costado, sí existen previsiones legislativas que brindan alternativas –“menos penales y más restaurativas” –, entre las cuales el/la juez/a puede optar, como operador previsto especialmente por la ley para abordar los conflictos con la ley penal de niños/as inimputables. Tales opciones, no incluyentes del órgano estatal a cargo de la persecución penal, lucen más adecuadas a la temática penal juvenil, máxime en quienes no son punibles, en tanto respetuosas de una mirada no adultocéntrica, buscan el protagonismo del/a infractor/a, la concientización sobre el daño causado, la visibilización de la víctima y el desarrollo de la empatía junto con la propia personalidad y subjetividad, también en crecimiento, tanto para sí como para con todas las personas que integran la comunidad.
Tales mecanismos vehiculizan la ubicación del conflicto –inicialmente penal–, en un plano que permita su resolución fuera de tal ámbito. Mediación, trabajo comunitario, remisión e incluso archivo de las actuaciones previo a dictámenes satisfactorios sobre el abordaje hecho por los organismos estatales administrativos, son sólo algunas de las alternativas disponibles para mejorar la búsqueda de la tan ansiada reinserción familiar y comunitaria de niñas y niños que avanzan sobre las personas y derechos ajenos♦

*) Fiscal Penal Juvenil en la ciudad de Córdoba; diplomada en Justicia Restaurativa; docente de la Cátedra de Derecho Procesal Penal Juvenil de la Facultad de Derecho, UNC.
**) Funcionaria del fuero Penal Juvenil en la ciudad de Córdoba; diplomada en Justicia Restaurativa; docente de las Cátedras de Derecho Procesal Penal y Derecho Procesal Penal Juvenil de la Facultad de Derecho, UNC; maestranda en argumentación jurídica.
1) Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal- Parte General, 5.ª edic. act. por el Dr. Roberto E. Spinka, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, pp. 121/129.
2) Núñez, ob. citada.
3) Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del juicio a prueba en Córdoba, Ed. Mediterránea, Cba., 2017, p. 34.
4) Decreto Ley 22278. B.O. 28/8/1980.
5) “La situación del menor que ha cometido un delito tiene una regulación especial en relación a la establecida para el adulto, que en aras de la protección de aquel, establece institutos particulares” (TSJ, Sala Penal, S. 214, 21/8/2019, “Campos, Miguel Ángel y otros p.ss.aa. abigeato agravado, etc. – recurso de casación”).
6) Establece que en toda norma procedimental que la ley 9944 no haya regulado expresamente, se aplicará de manera supletoria, entre otras normas, las del Código Procesal Penal.
7) Incorporado mediante el art. 15 de la ley 10637, cuya aplicación se encuentra actualmente suspendida por A.R. N° 1583 serie “A”, del 26/8/2019.