Observaciones al Proyecto de Código Penal de 2006 -III Parte-

Sumario. 1. Abandono de servicio de transporte como atentado contra la seguridad de los medios de trasnporte. 2. Piratería. 3. Delitos contra la competencia. 4. Atentado y resistencia contra la autoridad. Desobediencia a la autoridad pública. 5 . Estorbo a la autoridad. 6 . Falso testimonio. Autocalumnia. 7. Suspensión del proceso a prueba. 8. La pena en el concurso real y en el concurso ideal. 9. Lavado de dinero.
1. Abandono de servicio de transporte como atentado contra la seguridad de los medios de transporte
Dispone el art. 225, lo siguiente: « Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario «. La redacción coincide en todos sus términos con el art. 195 del Código.
A pesar de que la disposición integra el título de los delitos contra la seguridad pública (seguridad común ), el Proyecto adolece de una gravísima y lamentable omisión, según procuraremos verificar. Es que a veces peca por exceso, y otras por defecto. Ocurre lo primero cuando genéricamente comprende a los “demás empleados” de un tren o de un buque, tras referirse a los capitanes, pilotos, etc. ¿Cuáles serán los demás empleados? Como nada se dice, se puede entender que quedan comprendidos, a la par de los capitanes y pilotos, los camareros, los cocineros, los mozos y hasta los empleados de juegos y otros esparcimientos. No obstante, esto podría, en cierta medida, pasarse por alto, porque aunque defectuoso el texto no resulta insuperable

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Lo grave, y lo insuperable del asunto, es que el Proyecto se ha preocupado de los trenes y de los buques y, con alguna ligereza, se ha despreocupado de los aviones; justa y precisamente, de las aeronaves, de manera tal que los comandantes de vuelo quedarán al margen de la infracción. Podría tal vez decirse que el término capitán los abarca, porque la palabra capitán hace referencia a todo comandante de embarcación o aeronave. Sin embargo, no es así, porque el art. 69 del Proyecto dispone que el término «capitán» comprende a todo comandante de embarcación o al que lo sustituye, con lo cual quedan sin ser comprendidos los comandantes de aeronaves. Quizás podría llegar a interpretarse que con el término embarcación son también alcanzados los aviones –cosa que parece acercarse, y mucho, a la analogía–; pero resulta que es la misma figura, por su alcance, la encargada de resolver el punto de manera expresa cuando concluye del siguiente modo: «antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario”

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Lo menos que se puede decir de esta fórmula es que ella ha sido pensada y redactada para 1921, pero no para la época actual.

2. Piratería
No obstante ser la piratería una infracción gravísima, el art. 231 la reprime tan sólo entre dos y ocho años de prisión

. El delito consiste en usurpar la autoridad de un buque o aeronave mediante violencia, intimidación o engaño

, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva. La fórmula se corresponde con la que prevé el art. 195 del Código.
¿Qué ocurre cuando se ha usurpado la autoridad de un buque o de una aeronave? La respuesta es sencilla: el buque o el avión han pasado a poder del usurpador y han dejado de estar en poder de quien o de quienes ejercían la autoridad. Por apoderamiento, la autoridad ha cambiado de manos. La usurpación es el medio, y cuando se ha usurpado la autoridad del avión o de la nave, ha ocurrido en ese mismo instante el apoderamiento. El usurpador es quien, por ello, dispone de las cosas o, en su caso, de las personas y de las cosas. Es que todo se ha incorporado a su poder

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Es común que el usurpador persiga, ahora, ciertos fines como son, por ejemplo, obtener rescate u obligar a terceros –generalmente funcionarios–, a que hagan o no hagan algo. Puede ocurrir también que durante la ejecución del delito o mientras permanece el buque o el avión bajo la autoridad de los piratas, resulten la muerte, lesiones, o se lleven a cabo delitos contra la propiedad. En relación con estos puntos, el Proyecto guarda absoluto silencio, con lo cual, y a pesar de todo, la piratería se sigue reprimiendo con prisión entre dos y ocho años y, por ello, se puede seguir pidiendo la suspensión del proceso a prueba.
¿No sería prudente considerar que debe preverse la piratería agravada?

3. Delitos contra la competencia
Dentro del Título VII de los delitos contra la propiedad y el orden económico

, el capítulo XVIII se halla destinado a los delitos contra la competencia

. En realidad, se trata de delitos contra la buena fe en los negocios que por ser tales poco o nada tienen de común con la propiedad, como es el hurto, el robo, la estafa o la extorsión. Una forma de lesionar la buena fe en los negocios es mediante el agio; es decir, especulación abusiva, que en muy buena medida es usura social

. Al agiotaje se refiere el art. 205 del Proyecto en una sola y única disposición construida casuísticamente y redactada, según lo señala la disposición, en base a modalidades, lo cual no siempre es conveniente porque puede ocurrir que la enumeración –que siempre es incompleta– permita que el hecho pueda quedar no comprendido y producirse, entonces, falta de tipo. La cuestión no queda reducida a casos sino a una fórmula general, lo que no implica entender que la fórmula general signifique vaguedad.
Para ser autor, el art. 205 exige que se tenga el dominio total o parcial del mercado. En otras palabras, que sea el dueño. ¿Es indispensable en el delito de agio que ello deba ser así? Es que el autor puede ser cualquiera, tenga o no el dominio total o parcial del mercado. En primer lugar, ¿cuál es la finalidad del sujeto activo de agio? No es tan sólo un propósito de lucro, porque en estos asuntos siempre está de por medio el lucro. Si el agiotaje importa una especulación abusiva, el fin de lucro debe ser exagerado o desmedido. Para llegar a ello, ¿qué es lo que debe hacer el autor? Debe realizar una serie de maniobras para procurar el alza o la baja del precio de las mercaderías, de los valores o de las tarifas. Y los modos de hacerlo importan negociaciones fingidas, noticias falsas, acaparamiento, la destrucción de productos, o cuando no, convenios con otros productores, tenedores o empresarios. Se trata, entonces, de un delito de peligro. Pero como el mismo autor puede haber logrado efectivamente lo que procuraba, el hecho debe agravarse, así como se agrava, por ejemplo en el mismo Proyecto, el secuestro extorsivo, o cuando se ha sustraído un cadáver y el rescate ha sido pagado. También debe agravarse cuando la alteración de los precios se ha conseguido y ha recaído en artículos alimenticios de primera necesidad. Es lo que ocurre en el Proyecto de 1960, art. 235

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El texto del art. 205 del Proyecto es el siguiente: «… el que abusando de una posición de dominio total o parcial del mercado

, o mediante acuerdos con otras personas o empresas, dificultare, impidiere o distorsionare la competencia mediante alguna de las siguientes modalidades

: a) imposición en forma directa o indirecta del precio de venta de bienes o servicios; b) La imposición de condiciones especiales para las transacciones, o la subordinación de las conclusiones de los contratos o la aceptación de las prestaciones, o de operaciones comerciales suplementarias, que por su naturaleza y según las prácticas usuales, no guarden relación con el objeto de los contratos; c) la imposición de obligaciones de producir, distribuir o comercializar una cantidad limitada de bienes, o la prestación de un número restringido de servicios o la imposición de limitaciones al desarrollo técnico de las inversiones; d) el reparto de los mercados o de las áreas de suministro o de aprovisionamiento; e) la imposición de condiciones discriminatorias injustificadas para la enajenación de bienes o servicios

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4. Atentado y resistencia contra la autoridad. Desobediencia a la autoridad pública
Estas tres infracciones que atentan contra la autoridad pública son consideradas en el Proyecto, en los arts. 281, y 282. El primero establece: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años, el que mediante fuerza en las cosas

, o intimidación contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, le exigiera la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”

. De este modo queda redactada la fórmula del atentado; es decir, el delito que se comete contra la autoridad pública porque el autor se impone, y con ello resulta afectada la libre determinación del funcionario. Y si la esencia del atentado es la imposición, resulta conveniente que sea la propia redacción del texto que así lo disponga: «el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público para imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”

. Desde luego que ni en el Código ni en el Proyecto de 1960 ni en el de 2006, es preciso que el funcionario ejecute el acto, o que en efecto omita. Lo que el autor del hecho quiere, procura o trata, es que el funcionario haga o no haga. Por eso es que la infracción queda agotada cuando se hubiese hecho o efectivamente omitido.
En lo que hace a la resistencia y a la desobediencia, el Proyecto comete el mismo error del Código, de no advertir que son dos delitos de distinto carácter. Resistir es oponerse a la autoridad; desobedecer es tan sólo no acatar lo que la autoridad dispone u ordena. El art. 282 del Proyecto establece: «… el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el legítimo ejercicio de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal «

. La pregunta que va quedando es la siguiente: En el atentado era necesario el empleo de intimidación o fuerza. ¿De qué manera el autor ha de resistir? Ni el Código de 1921 lo dice ni tampoco lo dice el Proyecto en su art. 282. Si la resistencia importa oposición a la autoridad, algo habrá que hacer en su contra para que el hecho importe resistencia. En todo caso, habrá que emplear intimidación o fuerza como oposición, para procurar o tratar de que el acto que se pretende llevar adelante, en el ejercicio legítimo de la función, se turbe o no se pueda ejecutar

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En la desobediencia, el autor no se impone ni se opone; si el desobediente se llegara a oponer, entonces su delito se convertirá necesariamente en resistencia, siempre que emplee intimidación o fuerza.
Cuando se trata de no obedecer la orden que hace a la propia detención, ¿será punible el hecho de no acatarla? En este sentido, el Proyecto de 1960, art. 308, dispone: «… el que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención”

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5. Estorbo a la autoridad
Esta forma –residual, si se quiere–, no consiste en imponerse al funcionario ni es resistirse a él, impidiéndole, en consecuencia, el ejercicio legítimo de sus funciones. Consiste en hacer algo menos; en hacer difícil, obstaculizar, o en hacer que el acto de que se trata resulte embarazoso porque el funcionario ha sido estorbado. En este sentido, en una muy poco clara redacción, el art. 241 del Código establece: «El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto de sus funciones»

. El Proyecto, art. 285, dispone: » el que sin estar comprendido en el art. 281

impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones». Con ello, el Proyecto se ha reiterado en el mismo error cometido por el Código

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El Proyecto de 1960 dispone en su art. 309 lo siguiente: «… El que estorbare a un funcionario público en el cumplimiento de un acto propio de sus funciones”

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6. Falso testimonio. Autocalumnia
Según el art. 318 del Proyecto, pueden cometer este delito el testigo, el denunciante, el perito o el intérprete. Con relación al art. 275 del Código, se mantienen el testigo, el perito y el intérprete, añadiéndose a la lista el denunciante, lo cual no resulta un acierto. En la misma lista, falta el traductor.
¿Es necesaria la referencia al denunciante? Si el denunciante puede declarar como testigo y miente en su declaración, deberá ser considerado testigo falso, y su delito será el de falso testimonio. No será un denunciante falso, porque si ha denunciado un hecho falso ante la autoridad cometerá el delito de denuncia calumniosa, o el de simulación de delito

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¿Qué ocurre en el Código y en el Proyecto con la autocalumnia? Si esta forma consiste en una confesión o declaración ante la autoridad judicial o policial en acusarse falsamente de haber cometido un delito de acción pública

, es de suyo que se habrá cometido falso testimonio, porque la declaración o la confesión permitirá que una sentencia se construya en base a mentiras y falsedades; por ello, será una sentencia falsa

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7. Suspensión del proceso a prueba
En el art. 52 se dispone que el imputado de uno o más delitos de acción pública, reprimido con prisión que no exceda de tres años en su mínimo, que no registre antecedentes condenatorios, podrá solicitar por única vez y hasta la citación a juicio, la suspensión del proceso a prueba.
Necesario es señalar que no se trata de la suspensión del juicio a prueba –que supone la tramitación completa de la instrucción–, sino que el objeto de la suspensión es el proceso mismo. También es necesario señalar que el beneficio, tal como lo dispone expresamente la disposición, se halla dirigido a los delitos cuyo mínimo no exceda de tres años, con lo cual ya no interesa el máximo. El máximo puede ser cualquiera, porque la suspensión del proceso a prueba se halla dirigido a cualquier delito, con tal de que el mínimo no supere aquellos tres años.
Vamos a considerar qué delitos cometidos por particulares quedan excluidos del régimen, porque la suspensión no tiene lugar cuando el imputado sea funcionario público y el hecho delictivo hubiera sido cometido en el ejercicio o con motivo de sus funciones. 1. Genocidio (art. 70: 10 a 30 años). 2. Desaparición forzada de personas (art. 71: 10 a 30 años). 3. Ataque generalizado o sistemático contra una población civil (art. 72: 10 a 30 años ). 4. Crímenes de guerra (art. 74: 8 a 30 años; art. 75: 10 a 25 años; art. 76: 8 a 25 años). 5. Homicidio (art. 83: 8 a 25 años). 6. Homicidio calificado (art. 84: 10 a 30 años). 7. Tortura (art. 97: 8 a 20 años). 8. Abandono de persona seguido de muerte (art. 109: 5 a 15 años). 9. Secuestro coactivo y secuestro extorsivo (art. 127: 4 a 15 años). 10. Violación (art. 154: 4 a 12 años). 11. Promoción de la prostitución, o facilitación de la prostitución agravada (art. 156, 4, a 13 años). 12. Promover o facilitar la entrada o la salida del país para el ejercicio de la prostitución de menores de 12 años (art. 159: 4 a 12 años). 13. Traición (art. 256: 5 a 20 años). 14. Traición agravada (art. 257: 10 a 25 años). 15. Alzamiento en armas (art. 269: 5 a 15 años). 16. Concesión de poderes tiránicos (art. 271: 5 a 20 años). Salvo estas infracciones, la suspensión del proceso alcanza a cualquier otro delito.
En tal sentido, una infracción grave como es el incendio, que en el Código se reprime con reclusión o prisión de 3 a 10 años, no queda excluido, porque el mínimo en el Proyecto no es mayor a 3 años. Dentro de los atentados contra la libertad, hay una infracción que es particularmente odiosa –y hasta ciertamente, inhumana– como es la reducción a servidumbre, que el Proyecto prevé en su art. 124. En razón de que el mínimo previsto es de 3 años, la suspensión del proceso es compatible, no obstante que el máximo –lo mismo que ocurre en el Código– se extienda hasta los 15 años. Por ello es que en el régimen del Código, la suspensión del juicio a prueba no corresponde en absoluto. Ocurre lo contrario en el Proyecto.
Dentro de los delitos contra la seguridad común, hay ciertos hechos cuya gravedad es, a simple vista, de muy fácil verificación. Nos referimos a la tenencia de bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables o asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos. Estos hechos son castigados en el art. 189 bis del Código con la pena de reclusión o prisión entre 5 y 15 años. Desde luego, no corresponde la suspensión del juicio a prueba. No obstante la entidad delictiva, el Proyecto dispone –con sorprendente generosidad–, que el mínimo es de 1 y el máximo es de 5 años de prisión ( art. 215). Y como el mínimo es inferior a 3, la suspensión del proceso es igualmente alcanzable en estos casos. Es que el Proyecto hace esfuerzos ponderables para que la pena no se aplique o se aplique muy rara vez. Es suficiente señalar que la revocatoria de la suspensión del proceso no queda subordinada al incumplimiento de alguna regla, o de una regla, sino que hace falta mucho más: que el beneficiario las incumpla, pero en forma persistente y reiterada, con lo cual hasta parece que el propio Proyecto es el que estimula o incita a la inobservancia de las mismas, pero que se lo haga en forma no persistente ni reiterada.
Dentro de los requisitos para que la medida sea procedente, el mismo art. 52 dispone: 1. Que se deba asumir la reparación de los daños causados, en la medida de las posibilidades, sin que ello pueda ser considerado como confesión o reconocimiento de responsabilidad civil. 2. Que la víctima sea oída. 3. Abandono a favor del Estado de los bienes que correspondería decomisar en caso de condena. Una vez dispuesta la suspensión del proceso, el beneficiario debe observar todas o algunas de las reglas siguientes: fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas cuando fuere necesario para evitar conflicto. Abstenerse de abusar del consumo de bebidas alcohólicas o de tóxicos. Asistir a la escuela primaria o superior, si no las tuviere cumplidas. Realizar estudios o prácticas necesarios para la capacitación laboral o profesional, etc.
En una palabra, estas reglas nos hacen pensar en el sentido de si son realmente pertinentes, toda vez que, por ejemplo, el autor hubiese sido descubierto en flagrancia teniendo en su poder aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radioactivos o sustancias nucleares, bombas, explosivos, tóxicos, o sustancias asfixiantes. ¿Será que en estos casos no es conveniente ni necesario imponer una pena, y una pena de cierta entidad que se corresponda con la gravedad del hecho? En estos casos, ¿no será cierto que la seguridad común ha sido puesta en un gravísimo peligro? ¿Será que la única reacción penal razonable, y aconsejable, es la aplicación de unas cuantas reglas de conducta que carecen de sentido retributivo y que, por ello, no pueden ser tenidas de modo estricto como normas penales? ¿Será que esas mismas reglas de conducta tendrán la capacidad, la idoneidad suficiente para que, vbgr., el organizador o financista del tráfico ilícito nacional o internacional de drogas no vuelva a delinquir? ¿Será en estos casos aconsejable como medida prudente la suspensión del proceso, a la espera de que sin imponer la pena se comprenda debidamente que no se deben lesionar los derechos ajenos? ¿Protege suficientemente el Proyecto estos derechos cuando dispone la suspensión del proceso para delitos de grave entidad?

8. La pena en el concurso real y en el concurso ideal
Cuando el concurso es aparente, esto es, cuando se ha cometido un solo y único delito, está bien que la pena a imponer sea la que establezca la ley especial. Cuando se comete un hurto calificado, no se impone la pena del hurto simple y también la que corresponde al tipo calificado, porque se supone, en todo caso, que la figura más grave contiene a la pena de la figura simple. También ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas y el daño, porque éste se halla contenido en aquél.
Pero todo esto no sucede ni en el concurso ideal ni en el concurso real, donde ya no se comete un solo delito –por eso hay concurrencia delictiva–, sino que se cometen, al menos, dos delitos distintos. Cuando el concurso es ideal, los dos delitos se cometen simultáneamente; y cuando es real, los hechos se cometen –por lo común– en tiempos distintos.
Tanto el art. 54 del Código como el 44 del Proyecto establecen lo siguiente: «Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, solamente se aplicará la que fijare pena mayor». Supongamos que uno de los delitos estuviese castigado con un mínimo de un año y que su máximo fuera de 4 años de prisión. A su vez, que el restante estuviese reprimido entre 2 a 5 años de igual pena. Según las reglas del Código y del Proyecto, habrá que aplicar esta última, porque es ella la que fija la pena mayor.
La situación no parece de estricta justicia, porque el concurso ideal queda, de este modo, reprimido como si se tratase de un concurso aparente, donde en efecto se comete tan sólo un solo y único delito. Resulta pues, que si el autor ejecuta dos delitos en concurso ideal, se considera que ha cometido uno, tan sólo porque la pena que establece uno de ellos es menor con respecto al otro. La cuestión puede complicarse, toda vez que los mínimos y los máximos sean exactamente iguales. En estos casos, ¿cómo se reprimirán los dos delitos en concurso ideal? Para evitar estos compromisos, y por principios que hacen a la igualdad, toda vez que se cometan dos delitos no puede decretarse que uno no se castigue y que únicamente se impondrá la pena mayor. Parece que en el concurso ideal, para asegurar la vigencia del principio de igualdad, todo indica que las penas deben sumarse.
Cuando el concurso es real, el Código y el Proyecto establecen: «… la pena aplicable tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la suma resultante de la acumulación de penas correspondientes a los diversos hechos…». Supongamos que una de las infracciones estuviese reprimida en su mínimo, con dos años de prisión, y que su máximo fuera de cinco. A su vez, que la pena de la restante tuviese prevista la pena de tres años, y que su máximo fuera de 6 años. Conforme a la regla prevista, el mínimo será de 3 años y el máximo de 11 años de prisión. Hasta aquí las cosas parecen andar muy bien. Pero como puede ocurrir que los mínimos fuesen iguales, y que las dos infracciones tuvieran previstos en sus mínimos 5 años de prisión, ¿qué hacer en estos casos? Como no se pueden sumar los mínimos, el mínimo de los dos hechos cometidos en concurso real seguirá siendo de 5 años; es decir, como si en vez de dos delitos se hubiese cometido tan sólo uno.
¿Se podrá seguir insistiendo en lo que con respecto a la pena establecen los arts. 54 y 55 del Código Penal?

9. Lavado de dinero
En lo que hace a este delito, el gran problema que se presenta no es en cuanto al encubrimiento común, que ofende a la administración pública o a la administración de justicia. El problema no radica en eso sino en lo que respecta al lavado de dinero que proviene del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, como delito que ofende, además de la salud física y moral de la humanidad, a otros bienes como la economía de los Estados, a la seguridad política y a los sistemas económicos.
El Proyecto, en su art. 320, reprime al lavado de dinero con pena de prisión entre 6 meses a 3 años, y así describe a la infracción: «… el que por cualquier medio facilitare la justificación ficticia del origen de los bienes y ganancias provenientes de un delito o del que ayudare a invertirlos, disimularlos o convertirlos «.
Nos imaginamos que con semejante fórmula y semejante pena, los que han de estar muy contentos y satisfechos que así sea serán los propios narcotraficantes y, desde luego, los lavadores de las millonarias sumas de dinero que como ganancias deja el tráfico de estupefacientes, el tráfico de armas, de blancas o de niños ■

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